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Nuevamente, el valiente Fiscal Enrique Viana

Escrito presentado 25 de abril pasado. Le toco al Juzgado Civil 9º. Ficha 2-14001/2013.

 

M.P. pide diligencias preparatorias.-

JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE TURNO.-

El Ministerio Público – Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de 3er. Turno, constituyendo domicilio electrónico en FISNALCIV3@notificaciones.poderjudicial.gub.uy -y con despacho en la calle Sarandí Nº 662, planta baja, DICE:

Que viene a impetrar el diligenciamiento de medidas preparatorias, previas a deducir eventual pretensión de protección del patrimonio histórico de la Nación y de ordenamiento territorial, contra el ESTADO – PODER EJECUTIVO – MINISTERIOS DE EDUCACION Y CULTURA, con domicilio en la calle Reconquista Nº 535, y DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE -M.V.O.T.M.A.-, con domicilio en la calle Zabala Nº 1432, en razón de las siguientes consideraciones.

1. Ha tomado conocimiento público que una empresa privada, que se dedica a la producción de aceite de soja y que se presenta bajo el nombre de CEREOIL URUGUAY S.A., pretende instalar parte de su planta industrial en algunos de los predios contiguos a la Playa de la Agraciada, en el Departamento de Soriano. Tal asentamiento se iría a verificar en bienes inmuebles oportunamente declarados patrimonio histórico de la Nación, -como sería el caso del padrón Nº 4264 del paraje Playa de la Agraciada, ubicado en zona rural del Departamento de Soriano. La zona comprende el Obelisco, el casco de la Estancia Ordoñana y el Higuerón. Recuerda el Desembarco de los 33 Orientales y el comienzo de la Cruzada Libertadora en 1825, hitos extraordinarios en el nacimiento de la Patria. Los padrones Nºs. 4254 y 4264 fueron declarados monumentos históricos en el año 1975. El uso industrial que ahora es pretendido para ese patriótico lugar deviene incompatible con la defensa del acervo histórico jurídicamente protegido.

Va de suyo que el homenaje al nacimiento de la Patria, que supone la especial protección de esos inmuebles, jamás debería quedar subordinado a intereses privados lucrativos.

Respecto al amparo jurídico del lugar afectado, los antecedentes también son más que elocuentes.

<<En 1888 el gobierno de ese entonces decide comprar el lugar donde habían desembarcado los “33 Patriotas” aquel 19 de abril de 1825, y juraron Libertad para los orientales o morir en el intento. El Presidente Tajes envió un emisario para tratar la compra de la propiedad, que en ese entonces pertenecía esa fracción a un sobrino de los Hermanos Ruiz (aquellos héroes que proporcionaron los caballos a los patriotas); Don Ángel Cabañas Ruíz (anciano y pobre) no aceptó ninguna oferta de dinero, sino que donó esa parte de su propiedad, diciendo entre otras cosas: “… soy legítimo poseedor de esta tierra sagrada que he conservado, (…), para esperar el día en que la Nación, por medio de un gobierno que hubiera sido elevado al poder con el apoyo de la opinión pública, me la demandara en nombre de la Patria, para honrar en lo venidero la memoria de los héroes que por ella todo lo sacrificaron. Pida Ud. al Excmo. Sr. Presidente de la República quiera aceptar la donación que hago al Estado de esas queridas arenas, para que sean declaradas propiedad nacional, así como también mis humildes votos para que S.E. prosiga honrando la memoria de los ilustres próceres de la independencia, y gobernando para todos y con todos los orientales”.(…) En setiembre de 1952 se crea por Ley Nº 11.854 el Parque Nacional “Juan Antonio Lavalleja”, sobre la base de aquella donación, agregándosele en 1975 tres fracciones de la Colonia Agraciada del Instituto Nacional de Colonización, hacia el norte, y una hacia el sur, donada por el escritor Don Enrique Larreta, donde se ubica el higuerón histórico, y cuya donación fue voluntaria al Estado uruguayo para que se conserve y rememore la histórica gesta de 1825. Ese mismo año 1975, son declarados todos los padrones como Monumento Histórico Nacional” (Cfrme. ¿VENTA DEL PATRIMONIO DE LOS ORIENTALES?, por JORGE FROGONI, en Semanario EL ECO de 30 de junio de 2012).

Amén de un atentado al recuerdo de la Patria, de confirmarse los hechos denunciados, ciertos intereses privados lucrativos estarían aboliendo intereses generales de la Nación; intolerable sacrilegio para un Estado Republicano que se digne de serlo.

Precisamente, en razón de las circunstancias referidas, y con el propósito de saber si el Estado está obrando conforme a sus deberes en cuanto a la protección de los intereses generales que refieren al patrimonio histórico de la Nación y al ordenamiento del territorio, se viene a solicitar se requiera judicialmente a los Ministerios de Estado con competencia en el asunto y a la Intendencia Municipal de Soriano que informen al respecto. Se trata de la tramitación de diligencias preparatorias previas a la eventual promoción de un accionamiento de protección del patrimonio histórico de la Nación y de ordenamiento territorial.

2. El artículo 34 de la Constitución de la República preceptúa que toda la riqueza artística o histórica del país, sea quien fuere su dueño, constituye tesoro cultural de la Nación, y que estará bajo la salvaguardia del Estado.

2.1. En cumplimiento de este precepto constitucional, la Ley que crea la Comisión del Patrimonio Histórico, Artístico y Cultural de la Nación ha ratificado el cometido esencial del Estado de velar por la conservación de los bienes declarados monumentos históricos (L 14.040, de 29/X/1971).

Los bienes inmuebles que sean declarados monumentos históricos quedan afectados por una serie de servidumbres, a saber, entre otras, las prohibiciones de la realización de modificaciones arquitectónicas y de destinarlos a usos incompatibles con las finalidades de su protección (§ 8 L. 14.040 cit.).

Por Ley 11.854, de 5 de setiembre de 1952, se crea en La Agraciada  el Parque Nacional Juan Antonio Lavalleja.

Con la Ley 17.234, de 22 de febrero de 2000, crea el Sistema Nacional de Areas Protegidas Naturales con el objetivo –entre otros- de proteger sitios y estructura históricas con fines de conocimiento público o de investigación científica (§ 1º y  § 2º).

Más recientemente, la Ley de Ordenamiento Territorial también ha dispuesto que el ordenamiento territorial es de interés general, es función pública y cometido esencial del Estado, y que sus disposiciones e instrumentos son de orden público (§ 2º y § 3º L. de Ordenamiento Ambiental, 18.308, de 18/VI/2008). Así, señala que es materia del ordenamiento territorial la identificación y definición de áreas bajo un régimen de Administración especial de protección por su interés patrimonial y cultural (§ 4º L. 18.308 cit.). También establece como principios rectores del ordenamiento del territorio: la tutela y valorización del patrimonio cultural constituido por el conjunto de bienes en el territorio a los que se atribuyen valores de interés histórico, y la prevención de los conflictos de incidencia territorial (§ 5º L. 18.308 cit.). Y agrega que toda persona tiene derecho a que los poderes públicos establezcan un ordenamiento territorial adecuado al interés general (§ 6º L. 18.308 cit.).

Como consecuencia de que toda la riqueza histórica del país constituye tesoro cultural de la Nación y que estará bajo la salvaguardia del Estado (§ 34 Constitución), y que se preceptúa que toda persona tiene derecho a que los poderes públicos establezcan un ordenamiento territorial adecuado al interés general (§ 6º L. 18.308 cit.), puede concluirse que la Ley ha venido a establecer una regla esencial: que hasta tanto no se proceda al correspondiente ordenamiento territorial y a través de los instrumentos de planificación previstos en la misma, existe una prohibición de innovar  en todo aquello que puede afectar el patrimonio histórico de la Nación (§1º, § 8º, § 9º, 24, § 27 y § 84 L. 18.308 cit.). Expresado de otra manera: sin un previo ordenamiento territorial, no se pueden verificar actividades, construcciones u obras que puedan afectar el patrimonio histórico de la Nación.

2.2. De lo que se trata en la presente causa es de velar por el mantenimiento de aquel orden público reconocido en la Constitución y en la Ley.

Con la declaración de que toda la riqueza histórica del país, sea quien fuere su dueño, constituye tesoro cultural de la Nación y que estará bajo la salvaguardia del Estado, no existen hesitaciones acerca de que tal protección integra el orden público constitucional. Toda actuación funcional que se sumerja por debajo de los umbrales de esa tutela jurídica que se ha dado la Nación, es repudiable, deviene antijurídica. Obrar en contravención de las disposiciones citadas, implica hacerlo contra normas de orden público, vale decir, reglas de Derecho intangibles para autoridades y particulares. Tal violación habilita a accionar, impetrando la re-conducción de los comportamientos antijurídicos, en razón de aquel derecho subjetivo público, que permite reclamar a las autoridades públicas la correspondiente adecuación secundum ius de sus comportamientos funcionales, y además, determina inexorablemente, para el Ministerio Público y el Poder Judicial, el deber de actuar para la restauración o el restablecimiento del orden público alterado [§ 34, § 168 Nº 1º, § 24, § 82 y § 332 Const., § 11, § 1284, § 1286, § 1288, § 1560, § 1561 C.C., § 11, § 14 y § 42 C.G.P., § 1º,  y § 2º, § 3º y § 6º -apart. c)- L. 18.308, de 18/VI/2008 cit.].

Atiéndase al respecto, que la Ley de Ordenamiento Territorial ha preceptuado que toda persona podrá demandar ante la sede judicial correspondiente la observancia de la legislación territorial y de los instrumentos de ordenamiento en todos los acuerdos, actos y resoluciones que adopten las instituciones públicas (6º L. 18.308 cit.).

2.3. FERNANDEZ SBARBARO enseña acerca de la significación de la noción de orden público. «La situación de orden público y la regla de orden público se imponen sobre toda voluntad contraria: los particulares, la Administración, el juez no puede en ningún caso ir contra éstas. Es por eso que es normal, presentar la noción jurídica de orden público como factor de limitación de la autonomía de la voluntad y del poder discrecional (…) No es suficiente mantener el orden protegiéndolo contra las amenazas de perturbaciones, también es preciso esforzarse por restablecerlo y realizarlo, mediante la creación de condiciones para mantenerlo (…). La noción de orden público es siempre invocada para imponer el mantenimiento o el restablecimiento de una situación, el respeto de una regla. Aparece como un obstáculo a las modificaciones y como persiguiendo solo el mantenimiento en el estado (…) sirve para garantizar la integridad de ciertas reglas fundamentales y para proteger las bases inalterables de la vida en sociedad (…) El orden público es el mínimo de reglas, que es preciso conservar a toda costa, bajo pena de ver que la sociedad se disgregue (…) La noción de orden público reposa sobre <<la idea de prioridad>>: el orden público permite primar el interés general sobre los intereses particulares (…) Esta noción consagra y sanciona una jerarquía de situaciones y de reglas (…) El orden público objetiva la noción de interés general, si se producen amenazas del orden público, existen medios para perseguir un fin de interés público que será el mantenimiento del orden  (…)» (FERNANDEZ SBARBARO, ORFILIA – ORDEN PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO en ANUARIO – AREA SOCIO JURIDICA, Fac. de Derecho – Orden Público – Seminario organizado por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano, FCU, págs. 55, 56, 57, 62, 63 y 76).

BIDART CAMPOS señalaba:

«(…) la clásica versión de la supremacía de la constitución, que empieza postulando que el ordenamiento ­ju­rídico -y sus fuentes- viene encabezado por ella, no se ­de­tiene en tal enunciado porque, después de situar a la ­cons­ti­tución en el rango prelatorio que le asigna la cúspide de la pirámide jurídica, y de subordinarle todos los planos que le son inferiores, significa que ese <<estar en el vértice>> apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones <<inter privatos>>) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por ­omi­sión» (BIDART CAMPOS, GERMAN J. – EL DERECHO DE LA CONSTITUCION Y SU FUERZA NORMATIVA, Ediar, Bs. As., 1995, pág. 88-89).

Y con el «Nemo ius publicum remittere potest» de ­UL­PIANO, BIDART CAMPOS, siguiendo a JORGE ­VA­NOSSI, expresaba:

«Las normas de la constitución son, indudablemen­te, de orden público. El orden público implica la no ­dis­pen­sabilidad, es decir, no admite que la norma de su ­caracte­rís­tica sea modificada o dejada de lado por otra norma, o por ­pacto. <<Nadie>> puede dispensar el orden ­pú­blico, reza el ­axioma de Ulpiano (…) estamos convencidos de que en el ­de­recho constitucional contemporáneo <<nadie>> -ni particula­res, ni órganos de poder- pueden hacer prevalecer su volun­tad contraria al orden público. La constitución -el <<dere­cho de la constitución>>- es <<derecho>> público, y es de orden público, todo lo cual significó en la concepción ­roma­nista, derecho imperativo y forzoso, no dispensable ni ­dero­gable por nadie» (BIDART CAMPOS, ob. cit. pág. 71 // VANOSSI, JORGE REINALDO –­TEO­RIA DE LA ­CONS­TITUCION, Depalma, Bs. As., 1976, T. II, pág. 21).

3. Una Fiscalía Letrada de la República en ejercicio del Ministerio Público se halla legitimada para promover los procesos pertinentes en cuestiones relativas a la defensa de intereses generales de la Nación (§ 168 Nº 13º Const., § 2, § 3º, § 10 y § 19 L.O.M.P.F., Nº 15.365, de 30/XII/82, y § 28, § 30.1. y § 42 C.G.P., § 6º -apart c)- L. 18.308), como son aquellos que hacen a la defensa de los valores culturales e históricos de la Nación y al ordenamiento del territorio.

4. Al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Educación y Cultura le incumbe la preservación y conservación del patrimonio artístico, histórico y cultural de la Nación (§ 34 Constitución, § 6º Decreto 574/74, de 12/VI/1974 y § 1º y ss L. 14.040, de 20/X/1971).

De acuerdo al Decreto 574, de 12 de julio de 1974, de Redistribución de las Atribuciones y Competencias de los Ministerios, al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Educación y Cultura, entre otras competencias, le corresponde lo concerniente a la «Preservación y conservación del patrimonio artístico, histórico y cultural de la Nación» (§ 6º).

Para el cumplimiento de los preceptos sustantivos reseñados, también la Ley ha conferido al Poder Ejecutivo – MVOTMA específicas competencias para ejercer el ordenamiento del territorio (§ 2º, § 3º, § 4º, § 5º y § 68 – L. 18.308 cit.).

Y sin olvidar que no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo, – como sentencia, magistralmente, el artículo 3º del Código Penal.

5. Pues bien, y con el propósito de obrar con conocimiento de causa, saber en detalle las circunstancias que hacen a la situación denunciada, se pedirán las siguientes diligencias preparatorias, y de índole probatoria.

O sea, se solicitan para obtener elementos necesarios a los efectos de la eventual promoción de aquellos procesos pertinentes que permitan una adecuada defensa de los interés comprometidos (§ 306 -Nº 3º-, § 309 -Nº 7º-, § 42, § 190 y ss., § 166 y § 168 C.G.P.).

Se pide que se INTIME, respectivamente, a los eventuales demandados, MINISTERIOS de EDUCACION Y CULTURA –MEC– y de VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE –MVOTMA– a que INFORMEN, y con la incorporación de todos los antecedentes administrativos que posean, sobre los hechos denunciados al inicio de este escrito.

Asimismo, se impetra que se INTIME, respectivamente, al MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA –MIEM– y a la INTENDENCIA MUNICIPAL DE SORIANO a que también INFORMEN, y con la incorporación de todos los antecedentes administrativos que posean, sobre los hechos denunciados al inicio de este escrito.

Los domicilios de los eventuales demandados se encuentran identificados en el exordio de este escrito. El domicilio del MIEM se ubica en la calle Paysandú esquina Avda. Libertador Gral. Lavalleja, 4º piso,  y el de la Intendencia Municipal de Soriano en la calle Eusebio Giménez Nº 643, ciudad de Mercedes, Departamento de Soriano.

A efectos de los diligenciamientos respectivos, se adjuntan sendas copias del presente escrito.

6. Las autoridades públicas indicadas están obligadas a informar ante el requerimiento judicial.

Este axioma se enmarca en los arts. 47, 29, 72 y 332 de la Constitución de la República, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969 (incorporada por el art. 15 de la Ley 15.737, de 8/III/1985), 9 y 10 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, de 2003 (ratificada por la Ley 18.056, de 20 de noviembre de 2006), en el Principio 10 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Río de Janeiro de 1982 (que fuera reconocida por el Uruguay con la Ley 17.712, de 27/XI/2003, por la que se ratificó el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur, § 1º), en los arts. 20 y ss. de la Ley Anticorrupción, 17.060, de 23 de diciembre de 1998, y arts 21.3., 306 -Nº 3º-, 309, 166, 167, 168, 190 y 189 del Código General del Proceso, y art. 4º de la L.O.J.O. T, 15.750, de 24 de junio de 1985.

A su vez, es de aplicación el principio rector del ordenamiento territorial del carácter público de la información territorial producida por las instituciones del Estado y el derecho de toda persona al acceso de la información sobre el territorio que posean las instituciones públicas (apart. l) § 5º, y apart. d) § 6º – L. 18.308 cit.).

A ello hay que agregar la vigencia de la Ley del Derecho de Acceso a la Información Pública. A partir de la misma, se promueve la transparencia de la función administrativa de todo organismo público y se garantiza el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública (§ 1º L. 18.381, de 17/XII/2008). Junto a ello, se establece que el acceso a la información pública es un derecho de todas las personas y que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información (§ 3º). Inclusive, la misma Ley prevé que ninguna reserva o confidencialidad serán oponibles cuando la información sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de derechos humanos (§ 12).

Y, finalmente, no debe olvidarse que, al definir al principio de probidad, que rige a los funcionarios públicos, la Ley Anticorrupción señala que implica una conducta funcional honesta en el desempeño del cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro (§ 20 L. 17.060 cit.). Enseguida, indica que negar información o documentación pública es una conducta contraria a la probidad en la función pública (§ 22 Nº 1º).

Y, junto a todo esto, corresponde tener presentes las consecuencias jurídicas que puede acarrear la no colaboración de las autoridades requeridas (§ 21.3., § 191, § 189, § 168 C.G.P., 173 C.P.).

7. Se estima competente a la Judicatura Letrada en lo Civil de Montevideo.

Fundamentando el valor que tienen las diligencias preparatorias previas, para el ejercicio del Ministerio Público y cuando de la protección de intereses generales, colectivos o difusos se trata, PEREIRA CAMPOS y GARDERES dicen: «En términos generales, puede afirmarse que la relevancia de las diligencias instructorias preliminares resulta prioritaria en el ámbito del accionamiento promovido por el Ministerio Público en representación de los intereses difusos, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia al expresar que la implicancia tan solo formal del Ministerio Público en el objeto aunada a su deber de actuar la ley, marca la necesidad de que la actividad instructoria se anticipe a la alegatoria, de forma que cuando actúa en calidad de parte actora, el proceso -aún el de naturaleza civil- de regla se inicia con actividad preliminar de naturaleza probatoria (… T.A.C. 3º, sentencia Nº 78/2003 de fecha 25/O4/03)» [PEREIRA CAMPOS, SANTIAGO, GARDERES, SANTIAGO – Representación de intereses difusos y defensa del medio ambiente, en RUDP 2 – 2003, Jurisprudencia Anotada, págs. 298 -299].

Las medidas que se solicitan son preparatorias de un posible proceso contencioso-ordinario (§ 306 y § 314.1. C.G.P. y § 68 -Nº 1º- L.O.J.O.T., 15.750, de 24/VI/85); accionamiento por el cual, -de ser necesario-, se reclamará la efectiva obediencia, in natura, de los deberes fundamentales que se han asignado al Estado para la protección de los intereses generales conjugados (§ 332 Constitución de la República y § 11, § 14, § 25 y § 42 C.G.P.). De lo expresado, cabe tener presentes dos corolarios: [I] no se promueven medidas previas a un accionamiento de amparo contra el Estado (§ 1º L. 15.881, de 26/VIII/1987, en redacc. dada por § 320 L. 16.226, de 29/X/ 1991); y [II] tampoco se incoan medidas previas a un juicio contencioso de reparación contra el Estado (§ 1º L. 15.881). Por tales razones, queda descartada la competencia de la Judicatura Letrada de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo, y, consecuentemente, opera la competencia residual, que la Ley confiere a la Judicatura Letrada de Primera Instancia en lo Civil (§ 68 L.O.J.O.T., 15.750 cit).

La competencia territorial está determinada por la Ley de Protección del Medio Ambiente que establece que cuando el demandado sea el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente serán competentes los Juzgados radicados en Montevideo (§ 28 L. 17.283 cit.). En cuanto al Ministerio de Educación y Cultura, rige lo previsto en Ley Orgánica de la Judicatura (§ 21, § 24 y § 26 L. 15.750 cit.).

Y, a priori, «la importancia o el valor de la cosa disputada» (§ 35, § 37 y § 49 L.O.J.O.T. cit.) queda circunscripta a la entidad ínsita que supone la eventual afectación respecto valores de interés general, como son aquellos referidos a la protección del patrimonio histórico de la Nación.

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Enseña LARENZ:

«(…)¡ nótese bien !, exigir a la Administración que dé cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que le mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de esas razones es algo que no solo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administración es, ciertamente, una garantía esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre» (LARENZ, KARL – DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACION, Civitas, 2ª edic., Madrid, 1997, pág. 132).

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Por lo expuesto, PIDE:

1º) Que se le tenga por promovidas las presentes diligencias preparatorias y por constituido el domicilio electrónico.-

2º) Que se INTIME, respectivamente, a los MINISTERIOS DE EDUCACION Y CULTURA y DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, a que, en un plazo de DIEZ DIAS, y bajo apercibimiento, INFORMEN acerca de los hechos denunciados al inicio de este escrito, y con la incorporación de todos los antecedentes administrativos que posean, cometiéndose.-

3º)  Que se INTIME, respectivamente, al MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA y a la INTENDENCIA MUNICIPAL DE SORIANO, a que, en un plazo de DIEZ DIAS, y bajo apercibimiento, INFORMEN acerca de los hechos denunciados al inicio de este escrito, y con la incorporación de todos los antecedentes administrativos que posean, cometiéndose.-

Fiscalía Civil 3º, 25 de abril de 2013.-

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