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ENRIQUE VIANA – Un Fiscal que hace honor a la Justicia y al Ambiente-

El «Fiscal Verde», que enfrenta los intereses que quieren transformar el Uruguay en el patio trasero de las países del Norte.

R EVISION JUDICIAL DE LA PLANIFICACION TERRITORIAL

¿LAS MIGAJAS DEL POSTRE?

Por un necesario re-examen de los valores en juego

en relación a la protección ambiental.

Por Enrique A. Viana Ferreira

[Presentación en el Panel Eje III: “La Revisión Judicial de los instrumentos de gestión y política ambiental” en las V Jornadas Latinoamericanas sobre Medio Ambiente, 13,14 y 15 de agosto de 2009, Salta – Argentina]

“(…) La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio (…) Ella es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero (…) Jamás será el patrimonio de personas ni de familia alguna (…) La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (…).” (arts. 1º a 4º de la Constitución de la República Oriental del Uruguay).

(1) En los tiempos que corren no todo está funcionando conforme a la pretensión de protección pública que justifica el deber ser de un Derecho como el Ambiental.

Las consecuencias de ello trascienden a la mismísima tutela ambiental para poner en cuestión los conceptos de Estado de Derecho y de República.

Hay quienes entienden al Derecho Ambiental como un derecho de negociación o de transacción, y por ese camino andan aquellos que preferirían llamarlo Derecho al Desarrollo Sostenible. Y hay quienes todavía creemos en un Derecho Ambiental como un Derecho de orden público, de deberes y de límites o de umbrales infranqueables, sin excepciones, por esencia no negociable, inalterable para gobernantes y gobernados por igual. Debo confesarlo: tengo la sensación de que lo que esto último pensamos (o defendemos) cada vez somos menos. Y me parece que eso es así porque la concepción de un orden público ambiental, como la de todo orden público, significa un rigor muchas veces difícil de afrontar: aquella disciplina y coherencia de que ciertos valores éticos y jurídicos están por encima de los intereses económicos por más poderosos que éstos sean. En ello, en definitiva, reposa nada menos que la idea misma de República: que exista una res publicae, con reglas superiores, pétreas, inconmovibles, iguales para todos, no susceptibles de disposición o de ser sometidas al comercio de los hombres o a la discrecionalidad de la Administración Pública.

En definitiva, todo se trata de una justa ponderación y jerarquización de los valores conjugados. Esa es la razón de ser de todo Derecho.

Hoy la res publicae ambiental se halla en peligro de extinción.

La protección del medio ambiente es de interés general. Así reza el art. 47 de la Constitución de la República en el Uruguay desde 1997. No obstante, en los hechos, ello no viene aconteciendo de esa forma en mi país. La protección ambiental ha pasado a ser moneda de intercambio o una simple ventanilla de la Administración Pública, por la que, quizás, haya que cumplir algún trámite de rutina y pagar algún peaje, pero nada más. Los principios ambientales, los standards jurídicos y científicos,  los umbrales objetivos de protección del medio ambiente, y hasta los procedimientos administrativos de evaluación, son todos objetos de negociación o, como se ha llegado a decir, de cotización. Ergo, de facto, el interés en la protección ambiental ha dejado de ser general, como lo consagra la Constitución. Sin reparo en el precepto constitucional mencionado, se han receptado, entonces, institutos ajenos a nuestra tradición jurídica, y cuyo propósito, no confesado, camuflado, consiste, precisamente, en distraer el implacable rigor de la cosa pública ambiental, aflojándolo en favor del poderoso industrialismo trasnacional. Quienes creen que no existe otra forma para el crecimiento de una Nación que el desarrollismo industrial, sacrifican, entonces, a la protección ambiental como bien de interés general. Y, con ello, el sacrificio va más allá de la protección ambiental.

(2) Existen institutos jurídicos (Ordenamiento Territorial, Areas Protegidas, Responsabilidad Social Empresarial, etc.) que, día a día, ganan terreno en el Derecho Ambiental, y que, no obstante, me despiertan una gran desconfianza en cuanto a si, en verdad, comulgan con la protección ambiental, o si, por el contrario, son el comienzo del fin para esta joven disciplina.

Reconozco que mi pensamiento está influenciado por la experiencia del nulo cumplimiento de la norma ambiental que percibo y compruebo en mi país, y que esa realidad, quizás, no sea la de otras Naciones. Sin embargo, considero relevante que, desde la crítica doctrinaria, también se analicen los malos ejemplos, es decir, se estudie la versión patológica de ciertos institutos jurídicos, pues, de ello es posible y deben extraerse aprendizajes.

Reconozco que la mayoría de mis distinguidos colegas y amigos se apasionan, y lo hacen con total honestidad, por estos neotéricos instrumentos, que se muestran y que se venden a si mismos como la panacea para alcanzar los ansiados objetivos de la protección ambiental. Sin embargo, tal apasionamiento me hace recordar a la devoción de los troyanos por aquel caballo de madera, ingenioso ardid de Ulises, por el que sucumbieron.

Y ¿dónde nace esa mi desconfianza?

Un proverbio popular en mi país -no apto para ingenuos- dice: piensa mal y acertarás.

Pues bien, ¿Ud. no desconfiaría de quien, con gentileza y disimulo, por un lado, nos ofrece un variado stock de maravillosos antídotos para proteger nuestro medio ambiente, cuando –demostrado está- no lo supo cuidar en sus propias comarcas, y por otro, con la contaminación y la degradación ambiental al cuello, para aligerar su carga y responsabilidad, decide trasladarlas a nuestros países del Sur? Curioso: aún  en estos tiempos, de fiebre porcina y tamiflú, todavía parece que no llegamos a aprehender las lecciones del pasado.

Y esto lleva a otras tantas interrogantes: ¿acaso, simplemente, no le podemos decir que no al traslado de las industrias sucias?; ¿por qué recibirlas, con los brazos abiertos, para solo conformarnos con los supuestos antídotos a la contaminación y degradación que traen consigo, cuando la mejor defensa es no recibirlas?; ¿existe alguna compensación para sacrificar, de esta manera, nuestro medio ambiente, o, en realidad, lo estamos ofreciendo gratuitamente para su destrucción?; ¿qué dirán nuestras futuras generaciones?; ¿estamos haciendo un buen negocio para ellas?

En el Uruguay, bajo el manto del conocido y tan practicado como fracasado concepto de la “planificación”, -por demás arengado en el permanente elogio al Ordenamiento Territorial-, se está yendo hacia una  acelerada “estatización” del Derecho Ambiental, y por la cual se consigue un resultado harto negativo: que ya no exista un Derecho Ambiental Constitucional ni Legal, que sólo sea Derecho Ambiental lo que sale “por boca” de la Administración Pública, pergeñándose, de esta forma, un hábil obstáculo para todo aquel accionamiento judicial que, en forma directa, los gobernados quieran promover por conflictos ambientales. No habrá conflicto ambiental, si, previamente, se arbitran sofisticados mecanismos estatales o administrativos para contenerlo, domesticarlo o amansarlo, y, por último, disolverlo. Tal parece ser la consigna.

No se trata de una tendencia local o autóctona. Se trata de una estrategia, y cuyo origen es, con certeza, foráneo, ajeno a estas latitudes, y, en mi opinión, contraria a la concepción de la protección ambiental como un interés general, republicano.

La intención deviene clara: anular preventivamente toda posibilidad de conflicto ambiental, anular todo ensayo de protesta, cualquier acción contestataria  o reclamo eficaz. ¡Vaya curiosa aplicación del principio de prevención! Aparenta funcionar como una atractiva modalidad de autocomposición, y, sin embargo, se desenvuelve como una instancia administrativa forzada y anticipada, manipulada y manipulable. Se comporta cual verdadero parachoques o fuerza antimotines, que ampara el libre y seguro accionar de quienes no aceptan la aplicación de aquellos límites al desarrollo industrial que un verdadero Derecho Ambiental debe imponer.

Y, en mi país, esto ya no sorprende, pues, ha venido aconteciendo con el denominado procedimiento de la previa evaluación de impactos ambientales, que, por vía reglamentaria, sutilmente, ha sido convertido en un instrumento de política de hechos consumados. ¿Cómo? Muy sencillo: en la medida que se permite avanzar en la construcción de la instalación física de una industria mientras se realiza la supuesta evaluación de aquellos impactos ambientales que la misma ha de generar, el concepto de evaluación y previa como tal se vuelve solo una farsa.

(3) Aquellas apariencias a través de las cuales se ejerce el poder real han ido mutando en el mundo, y camaleónicamente. Una suerte de neo-mercantilismo, por momentos, capitalismo prebendario, por otros, socialismo de mercado, u ambos a la vez, es el resultado de una nueva tranza o alianza que es contraída entre Estados débiles y Corporaciones Multinacionales (demás está decir) poderosas. Por momentos, se asemejará a un contrato de sociedad, y, por otros, a un verdadero arrendamiento de servicios. Se constituye un sinalagma desequilibrado y que tiene por causa o propósito conceder (lo que se da en llamar) “seguridad jurídica” a determinadas actividades. Una verdadera tranquilidad jurídica parcial, interesada, hemipléjica. También se llama certeza jurídica: certeza de que ciertas actividades no van a ser importunadas. Impecabilidad, impunidad, irresponsabilidad. Como parte del acuerdo o convenio, esa seguridad jurídica es concebida a favor de una sola de las partes del convenio: es otorgada por ese Estado débil en excluyente beneficio de ciertas Corporaciones Multinacionales y como adecuada protección de sus negocios trasnacionales: las famosas inversiones extranjeras. Inclusive, en el Uruguay, a dichos acuerdos, el Poder Ejecutivo, oficialmente, ya les ha conferido hasta una denominación: contratos de inversión. Acuerdos leoninos, por los que el Poder Ejecutivo se obliga a conferirle a determinadas empresas un estatuto de excepción, que comprende, por ejemplo, fuertes exoneraciones impositivas a través de zonas francas. Favoritismo, selectividad: neo-mercantilismo. Tales pactos, al tener al Estado como obligado principal, -obligado a tolerar y a actuar en función de ese estatuto de excepción-, constituyen una novedosa y sutil modalidad de colonialismo. No se trata de aquel viejo colonialismo que los pueblos de toda América también supimos conocer: donde una Nación conquistaba un territorio y subyugaba por entero a sus habitantes. Esta vez, se trata de un colonialismo por actividad o por negocio en concreto, mediante el cual una empresa multinacional consigue para su actividad industrial la concesión graciosa de un estatuto de excepción en el territorio del Estado receptor y en detrimento de los derechos de gran parte del resto de los habitantes del mismo. Mas, este acontecer sigue siendo colonialismo, puesto que, igualmente, entraña pérdida de soberanía y de libertad individual, tras la cesión parcial y exclusiva de poder acordada. Cesión de poder que contiene una dualidad de objetivos propia de todo colonialismo: territorio y estatuto de excepción. Neocolonialismo o Colonialismo Siglo XXI -llamémosle. Por el mismo, al quedar  supeditado el Poder del Estado a ese nuevo interés superior, el de las empresas multinacionales, en lo externo, la Soberanía del Estado-Nación, y, en lo interno, los intereses generales o el orden público del Estado, se debilitan hasta desaparecer, y, con ello, el propio concepto de Estado entra en crisis. Y por supuesto los derechos (las libertades) de los individuos y su ejercicio también quedan subordinados a los intereses de las trasnacionales. Como resultado lógico de esta mutación, son las Corporaciones Multinacionales las que imponen un nuevo Derecho; un nuevo Derecho que ya no tiene su fuente en la soberanía estatal. Curiosamente, si bien el concepto tradicional de Estado queda en cuestión, el Estado comienza a prestar una funcionalidad diversa, que, aún, lo hace útil a ciertos propósitos. Se trata de un Estado que ya no responde a los intereses generales de la Nación reconocidos en su Constitución. A contrario, funciona otorgando prebendas o patentes, que les permiten a las Corporaciones Multinacionales obtener aquel viso de legitimidad que éstas necesitan para obrar sin las cortapisas del orden público. La protección de las inversiones extranjeras pasa a ser una cuestión de Estado, vale decir, prima por encima de cualquier disidencia individual o colectiva, normativa, judicial o meramente fáctica.

Habría que preguntarse si el vocablo “inversiones”, que se emplea como definición genérica para los negocios lucrativos de las Corporaciones Multinacionales en nuestros países, reproduce exactamente lo que son. Por lo pronto, la graciosa concesión de estatutos especiales a las mismas desvirtúa toda connotación de aporte, mejora o beneficio a favor del Estado receptor y sus habitantes. Al revés, zonas francas mediante, por ejemplo, en mi país, lo que se asegura es que en su mayoría los beneficios favorezcan al emprendimiento multinacional y casi ninguno al Estado y a sus habitantes. Territorio extranjero en territorio nacional.

Junto a lo que se viene expresando, también se comprueba que las mismas Corporaciones Multinacionales procuran entrometerse en el Estado, confundiendo sus intereses con los propios de la entidad estatal. Ipso facto, cuando los intereses privados se confunden o se mezclan con los intereses públicos, estos últimos desaparecen como tales. Entonces, el Estado nos es presentado y ponderado como un Estado haciendo negocios. Ya no estamos ante aquella simple dicotomía estatismo o privatizaciones. Tampoco estamos frente a la bifurcación Estado Juez y Gendarme o Estado Empresario. Y, en puridad, a decir verdad, tampoco hace negocios. Cuando mucho, el Estado es un mero gestor de negocios. Prefiero identificar que estamos en presencia de un tercer tipo: un Estado infiltrado. El Estado pasa a ser una cáscara. Mas, aún como cáscara, todavía cumple con una función relevante, en atención a que esa cáscara, en primer lugar, opera como cobertura para otros intereses (no precisamente públicos, ni generales), y, a que, en segundo lugar, de ese modo, además, dichos intereses surgen dotados de aquellas prerrogativas propias de la persona pública mayor. Las llamadas participaciones público-privadas son un ejemplo más que evidente de ello. Paradójicamente, mientras ello ocurre, el Estado se agranda o acapara más sectores de actividad, “se hace más fuerte” –pregonan sus defensores, aumenta notoriamente su intervención en el mercado. Sin embargo, esa corriente de intervencionismo o de estatismo, en realidad, procura viabilizar el favorecimiento de determinados y poderosos intereses privados. Así, surge un nuevo híbrido: un matrimonio por interés entre el capitalismo trasnacional y los socialismos nacionales: capitalismo de Estado o prebendario, y socialismo de mercado o progresismo son sus versiones locales. Inclusive, hay quienes, invocando a la República Popular China, se animan a justificarlo con su conocido slogan: Un País, Dos Sistemas. O sea: capitalismo para los ricos, socialismo para los pobres. Se verifica, entonces, una situación cuasi-esquizofrénica, antes nunca observada. Se articula una privatización del poder público disfrazada de estatización o de intervencionismo. El resultado final deviene elocuente: Corporaciones Multinacionales con poder público. Un moderno Frankenstein.

Otro mal provoca esta situación. Con la substitución de aquel Estado, que responde a los intereses generales, por este nuevo Estado, al servicio de los intereses privados, desaparece su objetividad, su imparcialidad o su independencia. El Estado se vuelve parte interesada en el éxito de determinados negocios privados. Como consecuencia de ello, subordina todo otro interés. Otra vez: intereses generales o públicos subordinados dejan de ser  (no son) generales ni públicos. Y me remito a observar quién, en verdad, está progresando en la contraposición entre la protección ambiental (interés general) y la protección de las inversiones extranjeras (interés privado-estatal).

Parte esencial del nuevo Derecho creado, de la ya descripta seguridad jurídica hemipléjica, es que las Corporaciones Multinacionales se movilicen por un carril de irresponsabilidad, de impunidad, que asegure que no se verifiquen molestias o perturbaciones que puedan impedir el éxito de su negocio lucrativo llamado inversión. En este punto, ya no les alcanza con el goce de un estatuto de excepción; pretenden un plus adicional: que se arbitre un sistema que les asegure, ab inicio, que se abortara todo conato de reacción o de protesta. En los Tratados de Inversión tal intención está prevista. En ese contexto, se impulsan agendas de gestión o políticas diversas a lo que venía ocurriendo en el pasado: por ejemplo, en lugar de desalentarse el estatismo o el intervencionismo, por el contrario, se lo estimula. Allí aparecen fórmulas foráneas como la planificación territorial.  Junto a ello, con loas, se adoptan nuevos institutos jurídicos; de ese modo, se deslegitima al mismísimo Derecho Nacional. Con los mismos, se persigue aquel fin último buscado: cercenar o limitar administrativamente derechos individuales y colectivos. El Ordenamiento Territorial cumple idóneamente con estos designios. Adviértase, otra vez, aquella sintomatología propia de todo colonialismo: intervención extranjera de un territorio, con más limitación de los derechos de sus ocupantes.

(4) Ciertas modas transplantadas están obnubilando la capacidad de reflexión de nuestros juristas.

Encandilados por los espejitos de colores, adoptamos cuanto instituto jurídico nos es ofrecido. Asimilamos el producto elaborado por otros nada más que por su fulgurante envase, en una especie de irracional consumismo jurídico, sin el mínimo análisis o reflexión acerca de si las bondades que se anuncian a su respecto, en verdad, se corresponden con su contenido, acerca de si son aplicables a nuestra peculiar realidad, acerca de cuáles son sus efectos colaterales o contraindicaciones, acerca de si, en casa, no contamos con algo igual o mejor a lo que se nos ofrece, acerca de si nosotros mismos no somos capaces de crear nuestros propios mecanismos de protección, superiores y más eficaces a los que se nos brindan. Esto está pasando en múltiples ramas del Derecho.  Y el Derecho Ambiental no escapa al fenómeno.

A mi juicio, en el caso del Derecho Ambiental, contribuye negativamente cierto internacionalismo que se embandera tras la frase “pensar globalmente, actuar localmente”. La misma tiene un corolario ruin: de alguna manera, parece estar invitando a “no pensar localmente”, a que no estamos capacitados para ello, o a que no es necesario hacerlo. Y esto es lo que está pasando con nuestros juristas. No están aguzando su ingenio en función de nuestras realidades, que, ¡por favor!  no son las de Europa o Norteamérica. No estamos pensando en favor de los intereses generales de nuestras Naciones. Para colmo, el “actuar localmente”, de la frase comentada, parece estar siendo guiado por el “pensar globalmente”, con lo que los pensamientos o los intereses que deben predominar son los de los de afuera, y no los nuestros propios. Y me permito concluir: que no es lo que ellos quieran hacer con nosotros, sino lo que nosotros nos dejamos hacer por ellos. La ausencia de un pensamiento  jurídico autóctono es demostrativo de indefensión. Cuando un individuo es agredido, el Derecho, desde sus formas más antiguas y rudimentarias, le ha concedido la posibilidad de esgrimir una defensa, una legítima defensa. En nombre de una solidaridad internacional impuesta, con el “pensar globalmente”, se nos convierte en receptores pasivos de daños ambientales (de contaminación y de degradación), y, todavía, a una muy baja o nimia compensación económica. Entonces, concluyo que no existe, ni se quiere que exista, una estrategia local (pensamiento + acción) para enfrentar a la contaminación ambiental. Algo así como que la tenemos que recibir, y sin quejas, y, encima, para aliviársela a otros que se desarrollaron a costilla de la misma. En mi país, alguna alta jerarquía del Ministerio del Medio Ambiente ha llegado a justificarlo: que como el Uruguay es un pais desindustrializado, desdesarrollado (sic), ergo, con escasa contaminación, para desarrollarse, tiene que darse márgenes más elevados de contaminación, es decir, tiene que aceptar una mayor contaminación. Esto viene a confirmar que a los países de América del Sur parece que ya se les ha preadjudicado un destino, en una especie de Ordenamiento Territorial global. Otra vez,  machaca el manido concepto de territorio. Por tanto, no debe perderse la perspectiva de que este resurgimiento del dogma impuesto de la “planificación estatal”, a través de un Ordenamiento Territorial local, responde, en puridad, a un concierto mayor: un Ordenamiento Territorial global.

(5) El Ordenamiento Territorial reconoce un antepasado remoto en aquel, al día de hoy ya inocente, divide y reinarás. La idea sigue siendo la misma. La fragmentación o el fraccionamiento de un conjunto de actividades tiende a la compartimentación de los problemas que generan, a la no comprensión del todo, a ver el árbol y no el bosque, y, luego, ello facilita la desintegración de ideas, principios y valores. Cuando se planifica, obviamente, se obra a futuro. Para ciertos intereses (adivinen cuáles), surge imprescindible que los conflictos ambientales, que desde ya se prevén que van a ocurrir en determinados lugares (¿por qué será?), sean, por adelantado, encapsulados, enclaustrados en reducidos segmentos territoriales para evitar percepciones genéricas, nacionales o regionales, y así disolver toda resistencia contra la contaminación o la degradación que esta siendo traída a nuestras tierras. El propósito es evitar dificultades a ese trasiego.

Cuando la concepción de un Derecho Ambiental, como Derecho de Protección Publica, debiera ser unívoca u homogénea, en el sentido, por ejemplo, de que la vida y la salud de todas las personas tiene un valor jurídico equivalente, sin embargo, llega a nuestros países este concepto del Ordenamiento Territorial para decirnos que no tiene que ser así, debido a que tendremos que acostumbrarnos a que habrá zonas contaminadas o degradadas, y, por tanto, desde ya contaminables y degradables, a que habrá áreas exclusivas, sin contaminación o degradación, y a que también, para tranquilidad de los ecologistas, habrá museos ambientales (así es como un colega amigo denomina a las llamadas Áreas Protegidas), –museos, que, en el futuro, servirán para brindarnos pequeñas muestras de lo que en el pasado fue aquel hábitat más próximo a la Naturaleza, y que mañana ya no será.

Determinadas industrias de los países desarrollados tienen la necesidad de satisfacer una necesidad insatisfecha: se han quedado sin territorio donde operar. O porque han agotado el que usufructuaban y ya no sirve a sus propósitos, o porque devino insuficiente o no les brinda lo suficiente, o porque se han vuelto ambientalmente insoportables para la población que convive con ellas. La opción para su subsistencia es encontrarlo en otros lugares del Planeta. La estrategia de desmembramiento territorial, les viene bien, pues contribuye a facilitar la continuidad de sus actividades industriales. Opera, entonces, el neo-colonialismo antes descripto. En algunos lugares de mi país, un juego de niños recibe el nombre de arrebatiña. Con la expresión arrebatiña (del gallego, rebatiña), se define a la acción de recoger arrebatada y presurosamente algo, entre muchos que pretenden apoderarse de ello. Abundantes y variados recursos naturales (aguas superficiales y subterráneas, praderas, minerales, etc.), y hasta la sola existencia de  ciertos espacios físicos no utilizados industrialmente, son los llamadores que atraen a intereses corporativos diversos y polifacéticos. Pues bien, el fraccionamiento o la segmentación territorial habilita la oferta de aquellas unidades de territorio necesarias y más acordes o adecuadas para el asentamiento de las respectivas industrias productivas y extractivas, y también, para la disposición de los residuos industriales que generan (depósito, almacenamiento o libre emisión). No es menester la conquista y la dominación de países enteros o de vastos territorios; a cada uno de los múltiples emprendimientos corporativos les alcanza con ejercer jurisdicción sobre determinadas, relativamente pequeñas y exclusivas porciones o parcelas de territorio, con especificidad seleccionadas por ser funcionales al giro industrial a satisfacer. La estrategia del Ordenamiento Territorial surge idónea, por tanto, para la instalación del patio trasero (back yard). En verdad, opera como un reordenamiento territorial mundial,  exclusivamente funcional a los intereses trasnacionales.

El Ordenamiento Territorial se autodefine como instrumento de política ambiental. Ahora bien, ello no lo bendice, pues, ¿qué ha de entenderse por política ambiental? Muchas veces se comprueba que, tras las palabras “política” o “gestión” (ambiental), se esconde un intento por escapar a la legalidad, por evadir que una actividad esté reglada por el rigor constitucional o legal, y para dar inmediato paso a la discrecionalidad administrativa, esa media hermana de la arbitrariedad y del autoritarismo. Cuando ello ocurre, el Estado de Derecho muta a una mera apariencia. El acto del Príncipe cobra vida nuevamente. El despotismo vuelve por sus fueros.

El Ordenamiento Territorial comporta, en primer lugar, una  directa entrega o delegación de poder. Concebido bajo la estructura de una Ley Marco, cual ley de superpoderes, articula una transferencia de poder hacia las autoridades administrativas a quienes atribuye el intrincado andamiaje de la planificación estatal (obra, por su naturaleza, bien propia de un ente administrativo o ejecutivo). Y, por supuesto, esta planificación estatal entraña o conlleva, esencialmente, regulación de comportamientos o actividades, o sea, restricciones a la libertad individual. Con ello, en franca violación del axioma de libertad, se habilita el cercenamiento administrativo de los derechos de los individuos (vida, salud, propiedad, protección ambiental). De esta forma, por un acto de prestidigitación, esos derechos fundamentales pasan a ser limitados o cercenados por regulaciones de la Administración, y no del Legislador. Y con ello, se verifica una segunda lesión: si constitucionalmente el Legislador sólo puede cercenar esos derechos por razones de interés general, tal cortapisa no tiene trascendencia alguna en una Administración, además, con facilidad, infiltrada por intereses no precisamente públicos. Es decir: por acto administrativo se limitan los derechos individuales o colectivos de las personas con la finalidad de atender (privilegiar) a poderosos intereses privados. La estrategia de los negocios público-privados se amalgama perfectamente con la del ordenamiento territorial. ¿Acaso se justifica, por ejemplo, restringir autoritariamente el derecho de propiedad de los habitantes de la República, tras la invocación su supuesta función social, para, en realidad, terminar beneficiando a las tan poderosas Corporaciones Transnacionales?

En segundo lugar, el Ordenamiento Territorial también atenta contra el principio de igualdad ante la ley. Es, por esencia, discriminatorio. Es clasista, egoísta, o, si se quiere, selectivo, por cuanto busca la creación y administración de diferentes clases o tipos de territorios, que, por supuesto, ex profeso, tendrán estatutos jurídicos diversos. Aquí habrá contaminación o degradación, allá no. Ello es parte clave de la descripta estrategia de fragmentación. Así habrá quienes residirán en determinados y reducidos espacios del territorio nacional que contarán con estatutos de protección ambiental privilegiados, y también estarán quienes no, quienes residirán en aquellas áreas habilitadas para las industrias y los basureros industriales. Quienes vivan en los primeros difícilmente irán a reclamar por lo que ocurra en las segundas. Igualmente, para los nostálgicos, estarán las áreas protegidas, los museos. Apréciese: ¿qué se nos está diciendo con las áreas protegidas? En cierta medida, son producto de un aprendizaje doloroso. Nos dicen que se vienen la contaminación y la degradación ambiental por la que quienes las traen han perdido todo; nos están diciendo que, cual Arca de Noe virtual, guardemos un algo de Naturaleza, porque en su expresión actual nada quedará.  Y, respecto, de la selectividad de territorios señalada, vale la pena recordar que la Revolución de fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, en toda América, fue básicamente una reacción por el trato discriminatorio, propio del colonialismo, que las Coronas inglesa y española daban a los criollos que la habitaban. Ahora parece volver a ocurrir. Luce como si estuviéramos viviendo una reedición de aquellos tiempos.

El Ordenamiento Territorial como modalidad de planificación estatal determina una verdadera cuadrícula por la que la Administración Pública nos indica, porción territorial por porción territorial, que se puede hacer y que no en cada una de ellas. Vida, salud, libertad, propiedad, protección del medio ambiente, resultan subordinados a ese interés superior en la planificación estatal, y se lo hace de un modo no igualitario; se verificará una mayor o menor subordinación de tales bienes jurídicos según sea la porción de territorio considerada. De este modo, vida, salud, libertad, propiedad, medio ambiente, dejan de ser derechos, pasan a ser meras concesiones de la Administración Pública, que otorgadas de un modo desigual o discriminatorio, o sea, signadas por la discrecionalidad de la autoridad. Y sabido es que de la discrecionalidad a la arbitrariedad o al despotismo solo hay un pequeño paso.

El Ordenamiento Territorial es también un instrumento de manipulación de voluntades o, si se quiere, de creación artificial de supuestas voluntades. Es cierto que, junto a él, se habilita lo que se da en llamar participación pública. Pero ésta, quizás por imposible remedo de la democracia ateniense, deviene inmediatamente defraudada o tergiversada. En verdad, lo que se concibe es una participación pública institucionalizada. De ese modo, nace apadrinada o digitada por la propia Administración Pública. Sin ésta, creándola y dirigiéndola, no existe. Los llamados partícipes o son afines de la Administración o son conducidos por carriles prefabricados, complacientes con el poder administrativo de turno. Al poco de comprobarse que se trata de una participación no espontánea, sujeta, dependiente, cooptada, se descubre que la propia expresión participación pública institucionaliza encierra una clara contradicción en sus propios términos. Si la participación se institucionaliza, no hay dos partícipes o partes; todo es una misma cosa: institución pública. Son la institución pública como tal más su alter ego, un mero reflejo en el espejo, -podría decirse. El propósito de esa falsa duplicidad es claro. Es una forma de enmascarar al viejo dirigismo. Solo procura dar visos de legitimidad, de apariencia democrática o de pluralidad, a un accionar estatal que está conculcando derechos, por aquello de que la lesión consentida no es lesión. Y ese consentimiento irreal o viciado, o por forzado o por falso, será útil luego, cuando esa participación pública sea empleada para deslegitimar cualquier reclamo de revisión judicial. En verdad, lo que se intenta es hacer de cuentas que se ha conferido una preclusiva posibilidad de defensa, creándose, para ello, una contraparte artificial y dócil. Si la misma no es ejercida o es ejercida deficitariamente, en esa instancia previa o anticipada de la planificación, habrá caducado toda posibilidad fáctica de hacerlo más adelante.

En este último sentido, el Ordenamiento Territorial además es política de hechos consumados. Como mencionara respecto del procedimiento de evaluación de impactos ambientales, preconstituir una instancia de planificación ambiental respecto de determinados territorios es montar una gran distracción (un engañapichanga, -diría un paisano de nuestras pampas), para que determinados intereses económicos, poderosos y bien organizados, vayan, paulatinamente, consiguiendo sus nichos de actuación preferenciales, con la gracia del Estado, sin resistencia real alguna y en detrimento de los derechos de los ciudadanos comunes.

El Ordenamiento Territorial provoca y procura indefensión. Planificación estatal mas participación pública institucionalizada tienen por razón finalística anular la protesta, impedir todo ensayo de reacción, domesticar cualquier atisbo de resistencia.

Y esto nos lleva a las conclusiones finales.

(6) Después de que un conflicto ambiental ha pasado por la trituradora de derechos de la planificación territorial, ¿qué posibilidad de defensa le queda al ciudadano común?

¿Es judicialmente reformable una planificación territorial?

¿Acaso es verificable una revisión judicial eficaz respecto de una gestión ambiental que da cumplimiento a aquel acto del Príncipe que constituye una previa instancia de planificación territorial?

¿Qué Juez se atreverá a revisar un plan de ordenamiento territorial cuando éste ha sido elaborado por la Administración Pública, y, encima, luce consentido con la participación pública institucionalizada?

Acceso a la Justicia, tutela judicial efectiva, derechos de información y participación, y la mismísima protección ambiental, pasan a ser letra muerta o Estado Teatral. El perjuicio ya no es solo para el Derecho Ambiental; lo es para todo el Derecho.

Considero que la evolución del Derecho Ambiental depende de la consideración que se haga del conflicto ambiental. Si éste puede ser llevado a los estrados judiciales sin obstáculos formales y ante Jueces independientes, entonces, el Derecho Ambiental, a través de una jurisprudencia de acompañamiento o de protección, irá desenvolviéndose, y, poco a poco, irá adquiriendo imperium, coercibilidad. Por el contrario, si lo que realmente se persigue es domesticarlo con anticipación, mediante la imposición autoritaria de la planificación territorial, entonces el Derecho Ambiental será un subdisciplina, una expresión más de voluntarismo estatal. No será Derecho.

La articulación del Ordenamiento Territorial constituye una estrategia de desgaste. Está dirigida finalísticamente a evitar que el conflicto ambiental llegue a los estrados judiciales, al menos, que llegue con fuerza o peso efectivo. Y ello es conteste con el intento de pasar de un Derecho Ambiental de conflictos ambientales a un Derecho al Desarrollo Sustentable, a un Derecho de transacción o de negociación. En este último, no hay cabida para un orden público ambiental. Entonces, no hay reglas de Derecho superiores a imponer desde el Poder Judicial. La voluntad de la Administración Pública, en acuerdo con los intereses trasnacionales, sustituye a tales reglas petreas. Por tanto, no hay razón de ser ni de obrar para la actuación jurisdiccional.

No hay revisión judicial posible o efectiva cuando tras el montaje de toda la parafernalia que significa el Ordenamiento Territorial, la Administración, a voluntad, determina que se puede hacer y que no en cada parcela del territorio de un país. Con el Ordenamiento Territorial se está creando una situación de la que no hay retorno posible. Una verdadera encerrona. El emboscado termina siendo el mismísimo Derecho Ambiental, que pasa a ser un mero conjunto de facultades de la Administración Pública: aquí protejo, allá no, y porque yo, gobernante, lo decido. Facultades, que, asimismo, dicha Administración estatal ejercerá condicionadas, supeditadas o subordinadas al servicio de la específica conveniencia de los intereses privados trasnacionales. Así se deroga el orden público ambiental, que deviene substituido por una seguridad jurídica hemipléjica: esa certeza preacordada, que torna jurídicamente intocables a las inversiones de las Corporaciones Multinacionales. A ello, precisamente, viene a contribuir el Ordenamiento Territorial, asegurándole a determinados emprendimientos privados la tranquilidad de que en los territorios que le son asignados podrán contaminar o degradar sin límites u obstáculos. Si las inversiones trasnacionales son jurídicamente intocables, merced entre otros beneficios a los conseguidos con el ordenamiento territorial, ir al Juez, para reclamar revisión, protección ambiental frente a su accionar, se traduce en una pérdida de tiempo, o, mal que nos pese, se transforma en una parodia. La anomia en su peor expresión.

Por estas razones, considero que, por el camino que se nos pretende trazar del Ordenamiento Territorial, hablar de revisión judicial resulta un eufemismo. Con el Ordenamiento Territorial, nos estamos atando de manos. Nos estamos sumergiendo en la indefensión ambiental más absoluta.

Sin que la estrategia del Ordenamiento Territorial haya adquirido aún su esplendor, ya es comprobable, en mi país, como la protección de inversiones extranjeras, elevada al rango de políticas de Estado, pretende y consigue una jurisprudencia que le es afín. Con más razón ello ocurrirá, si a esas políticas de Estado se les da el formato del Ordenamiento Territorial.

Entonces, el reclamo o la arenga que formulo es para que nuestros juristas reaccionen. La adopción indiscriminada de institutos jurídicos, como el Ordenamiento Territorial, de creación foránea, sin un previo análisis crítico, sin una ponderación de sus contraindicaciones o patologías, conducirá a daños irreparables. A no engañarnos, de los daños ambientales que se vayan a ocasionar, en nombre del mentado Ordenamiento Territorial, no habrá revisión judicial ni restauración posible.



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