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BORDET, RODRIGUEZ SIGNES, DAVICO Y Cía, AHORA PIDAN PERDÓN A LOS JUECES Dres.PORTELA Y ARNOLFI

En la soledad de sus despachos, dos jueces ejemplares, que nos enorgullecen a los Gualeguaychuenses, en su momento se anticiparon a lo que acaba de dictaminar la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso Amarras.

Vayan nuevamente estas publicaciones que hicimos hace años, en primer lugar una síntesis de fallo del Dr. Marcelo Arnolfi y a continuación el fallo completo del Dr. Leonardo Portela como nuestro humilde reconocimiento y eterno agradecimiento a aquellos que hacen de la Justicia un apostolado y la defensa de los derechos del Pueblo una vocación irrenunciable

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Transcripción de  un  tramo del  fallo  del  Dr.  Marcelo  Arnolfi  donde ordena  recomponer  los terrenos en donde se construía el barrio náutico «Amarras», da un plazo de 60 días y establece como organismo de control al Municipio de Gualeguaychú.1).-HACIENDO LUGAR AL AMPARO AMBIENTAL PRECAUTORIO PROMOVIDO por el señor JULIO JESUS MAJUL, argentino, con domicilio real en calle Alberdi nro. 121 de la ciudad de Gualeguaychú contra «ALTOS DE UNZUE S.A.» con domicilio denunciado en calleFlorida nº 681 (piso 5º) de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, EL SUPERIOR GOBIERNO  DE  LA  PROVINCIA  DE  ENTRE  RIOS,  con  domicilio  constuido  en  G. Fernandez  de  la  Puente  y  Cordoba  de  la  ciudad  de  Paraná,  yla  MUNICIPALIDAD  DE PUEBLO  GENERAL  BELGRANO,  con  domicilio  en  calle  Héctor  Ipperi  nº  152  de  Pueblo General  Belgrano,  en  consecuenciaORDENANDOEL  CESE  DEFINITIVO  DE  LAS OBRAS CIVILES QUE SE ENCUENTRA REALIZANDO ALTOS DE UNZUE S.A. POR SI O   A   TRAVÉS   DE   TERCEROS   EN   EL   PREDIO   DENOMINADO   «AMARRAS   DEL GUALEGUAYCHU».2).-CONDENANDO solidariamente a la firma “Altos de Unzué SA” y la Municipalidad de  Pueblo  General  Belgrano  a  RECOMPONER  el  predio  donde  se  ubica  el  proyecto “Amarras  de  Gualeguaychú”,  a  su  costo  y  en  el  término  de  sesenta  (60)  días, DESIGNANDO  ala  dirección  de  medio  ambiente  de  la  ciudad  de  Gualeguaychú  para controlar dicha tarea y autorizándola a denunciar su incumplimiento.3).-DECLARANDO  la  INCONSTITUCIONALIDAD  y  como  consecuencia  la INVALIDEZ  ABSOLUTA  de  todo  las  disposiciones  dictadas  POR  LA  PROVINCIA  DE ENTRE  RIOS  por  intermedio  de  lo  actuado  por  la  Secretaría  de  Recursos  hidráulicos,  la secretaría  de  medio  Ambiente,  el  organismos  identificado  con  la  sigla  CORUFA,  y/o cualquier otro que se haya otorgadorespecto para la justificación de la obra realizada sin los  permisos  de  obra  precario,  licencia  ambiental  o  cualquier  otro  documento  existentes habilitantes necesarios en violación a expresas disposiciones constitucionales (ARt. 60 de la Constitución de la provincia de Entre Ríos)4).-DECLARANDO  laINCONSTITUCIONALIDAD  y  como  consecuencia  la INVALIDEZ  ABSOLUTA  De  todas  las  disposiciones  dictadas  por  el  Municipio  de  Pueblo General  Belgrano relacionadas  con  el  predio  y el  emprendimiento  denominado  «Amarras del Gualeguaychú S.A.» por violación de expresas disposiciones constitucionales (Art. 60 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos S.A.).

5).-ORDENANDO  AGREGAR  POR  CUERDATENER  por  presentados  a  las personas  enumeradas  a  fs.179/197  vta.del  legajo  de  adhesionesexpediente  nro. 10078/LEG   en   el   carácter   de   adherentes   terceros   interesados,   y   presente   sus manifestaciones respecto a la ausencia de licencia ambiental.6).-NOMBRAR a los fines de la representación a los fines de la prosecución de la causa en representación del colectivo afectado conjuntamente con el Dr. Julio Majul, a los letrados Luis Leissa, Selva Chesini, Juan Ignacio Weimberg, y Ana Angelini, quienes podrán aceptar  la  actuación  que  se  les  requiere  por  ante  la  Secretariaactuante  en  cualquier audiencia próxima, a los fines que hubiere lugar en este proceso.7).-AGREGAR  POR  CUERDA  el  expediente  de  medida  cautelar  y  rechazar  la solicitud de levantamiento de la medida preventiva planteada por Altos de Unzue S.A.por las razones antes expresada.8).-CONDENAR en costasa los accionados (Art.65 del C.P.C.C.).9).-DIFERIR la regulación de honorarios hasta que exista pronunciamiento definitivo sobre este proceso y estimación de la base económica del mismo.10).-CORRER vista alseñor fiscal en turno en lo Penal para que tome conocimiento de la situación y estudie la posibilidad de que existan hechos que puedan considerarse de su competencia e investigue, en sus caso los responsables

EL FALLO DEL JUEZ LEONARDO PORTELA EN EL CASO AMARRAS

La Justicia de Gualeguaychú ha demostrado coraje para defender los derechos de los ciudadanos a vivir en un ambiente protegido cuando son amenazados por intereses particulares, primero fue el fallo del Juez Marcelo Arnolfi (VER), ahora es el del Juez Leonardo Portela.

Dos piezas jurídicas memorables que deberán ser tomadas en consulta a futuro.

A continuación transcribimos el fallo completo del Dr. Portela:

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«MAJUL,  JULIO JESUS C/ MUNICIPALIDAD DE PUEBLO GENERAL BELGRANO Y OTROS – ACCION DE AMPARO», Expte. Nº 5916.

///LEGUAYCHU, 23 de diciembre de 2015.

VISTOS:

Estos autos, traídos a despacho para el dictado de sentencia, de donde;

RESULTA:

1.- Que a fs. 462/463 los señores vocales de la Sala de procedimientos constitucionales del STJ provincial declararon la nulidad de lo actuado a partir de fs. 12/13 y dispusieron que, «por quien corresponda, se disponga lo necesario para la regularización del proceso con arreglo a la ley vigente». A raíz de ello, el doctor Arnolfi se excusó de continuar interviniendo -fs. 478-, y, por aplicación del sistema legal de subrogancias establecido en la ley orgánica del poder judicial (nº 6902), resulta ser el suscripto quien debe continuar con la tramitación del proceso. Luego de haber operado el vencimiento del plazo legal para la interposición del recurso extraordinario federal, el 10 de diciembre de 2015, se proveyeron las presentaciones efectuadas.

2.- Que a fs. 496/511 el actor Julio Jesús Majul amplió su demanda de fs. 1/7 -derecho ejercido anteriormente a fs. 10; oportunidad en que fuera consentido por los contrincantes y el STJ-.

Con patrocinio letrado dijo que el objeto de su acción era «prevenir y detener daños ya producidos, que tienen características de gravedad e ilegalidad, que afectan a las comunidades de Gualeguaychú -en la que declara vivir-, y de Pueblo General Belgrano», debido a que «altera nuestra flora, fauna, el régimen de aguas, nuestro paisaje y el derecho al equilibrio urbanístico». Agregó que «se trata de preservar derechos a un «medio ambiente sano y equilibrado» que se han visto alterados en abierta infracción a las garantías» constitucionales y legales que indicó. Mencionó las obligaciones que contiene la ley orgánica de municipios provincial.

Identificó a los demandados, aclarando luego cual era el reclamo que formulaba a cada uno de ellos. Así, respecto de «Altos de Unzué SA» y/o los responsables del proyecto, dijo que pedía se les ordene interrumpir las obras y la reparación, a su costo, de lo ya hecho y que constituyere un mal irreversible. En lo que atañe a la Municipalidad de Pueblo General Belgrano dijo que pedía que se le ordene que no ordene la obra y detenga las acciones amenazantes de la empresa. Finalmente, en torno a la Secretaría de medio ambiente dijo que solicitaba que no autorice el proyecto «Amarras» y lo declare inviable. Le interesó especialmente que declare la nulidad de la resolución nº 340 del 23/6/2014. Hizo el juramento de ley, citó jurisprudencia y dedicó luego un capítulo a demostrar su legitimación para actuar.

Aludió luego a los hechos debatidos, centrándolos en la discusión que genera la colisión de los derechos individuales con los colectivos. Citó legislación referida a la defensa del ambiente y crítica en torno al abuso del derecho. Mencionó que la utilización responsable de la propiedad privada no era una idea novedosa, ya que los Papas que indicó la venían pregonando desde hacía un tiempo considerable. Que el art. 240 del Código civil y comercial (en adelante CCyC) establece la función socio ambiental de la propiedad y que el proyecto «Amarras» no puede afectar bienes de carácter colectivo, ya que son indivisibles e inapropiables. Que su condición de tercero no impedía que tuviera legitimación para pronunciarse, debido a que el asunto lo permite. Que la reciente normativa establece una categoría de nuevos derechos, que a través del diálogo de fuentes legitima su intervención. Que, para resumir, perseguía proteger derechos de tercera generación por encima de los de primera generación, situación conflictiva en la cual debe protegerse a los más nuevos. Que amparar la postura de «Amarras» significaría ir en contra de la cláusula del progreso en materia ambiental.

Dijo que una empresa comercial con integración que desconoce ha ejecutado sin autorización tareas de desmonte en la zona de parque Unzué; levantó enormes diques, aparentemente para construir viviendas o similares y ha hecho movimientos de tierra con la finalidad de construir un barrio privado de carcaterísticas anfibias. Que esto causaría evidentes perjuicios a la población local y la zona de influencia. Que esta tarea destructora comenzó en 2012 sin autorizaciones ni trámite para obtenerlas. Que la resolución 340 de la Secretaría de medio ambiente es un certificado de aptitud ambiental de carácter condicional, lo que resultaría demostrativo de su inconsistencia, ausencia de fundamentación y fragilidad. Que ello originó la presentación de una apelación en sede administrativa de parte de la Municipalidad de Gualeguaychú -pendiente de resolución-. Que el emprendimiento tiene una extensión aproximada de 110 hectáreas y 1400 metros de franja costera e impacta sobre el ejido de Gualeguaychú. Que del sitio web del proyecto surgía la importancia del mismo y una suerte de «disculpa» por el perjuicio al ambiente que se intentaba compensar con medidas que no se llevaron a cabo. Que el objetivo involucra un importante movimiento de tierra y confección de terraplenes -ya hechos en gran parte-, dentro de los cuales se proyectaría construir un lugar habitable de grandes dimensiones. Que lo realizado acarrea graves impactos en el río local, en su zona de anegación, en su cuenca lacustre y la afectación del nivel de las aguas. Que la municipalidad de Gualeguaychú en su recurso de apelación denunció que el río crecería entre 2 y 9 centímetros y que se comprometió el valle de inundación. Que ello implicaría la afectación de las zonas cercanas. Que lo comenzado como un loteo se transformó en un proyecto náutico que implicaba numerosas obras que se ejecutaron sin previsión. Que el control administrativo fue liviano, ya que el particular puede disponer de su propiedad mientras no afecte derechos de terceros. Que no se tuvieron en cuenta las variables que indefectiblemente traerá el crecimiento futuro. Que las modificaciones del terreno obedecen más a criterios comerciales que armónicos con el ambiente. Que la consecuencia era la afectación del derecho al ambiente sano y equilibrado que estipula el art. 41 de la CN. Que la teoría de los hechos consumados guía su accionar. Que resultaba ejemplar lo acontecido en la provincia de Buenos Aires, donde hay muchos barrios náuticos que ocasionan daños al ambiente y que tendrían origen dudoso. Que se han realizado varios reclamos a la municipalidad de Pueblo General Belgrano por parte de particulares y entes oficiales, los que fueron ignorados -se hizo un detalle-. Que «Amarras» avanzó en su proyecto en flagrante violación de las normas ambientales y con la complicidad de los organismos públicos. Que la actuación de la Secretaría de medio ambiente provincial no le merecía confianza.

Dedicó un capítulo al proyecto «Amarras» consignando que desde la década del ’90 irrumpieron como nueva forma de urbanismo los barrios náuticos privados, que combinan espacios privados y públicos. Que tienen un formato novedoso, en el que incluyen lagunas artificiales, marinas y muelles particulares. Que se construyen extrayendo materia de los humedales, la que se utiliza para elevar los terrenos donde se asienta la urbanización. Que su belleza va en contra de la sustentabilidad ambiental. Que las prácticas del buen urbanismo desaconsejan su implementación sobre los humedales, que tienen una función natural. Que no obstante lo beneficioso que puede resultar la inversión en turismo, su construcción en áreas sensibles hace necesario responder a numerosos interrogantes y no limitarse a las obvias razones económicas que impulsan a los desarrolladores. Que una vez producido el daño es prácticamente irreversible. Que aunque el proyecto se encuentre fuera del radio local, se encuentra en el centro de la oferta turística. Que eso ha sido esgrimido por los promotores del proyecto y que Pueblo Belgrano ha otorgado las autorizaciones. Que el hecho de hallarse fuera del ejido local no implicaba la ausencia de afectación. Que la naturaleza de la propuesta revela un cambio dramático del cauce del río y que impactaba en los balnearios, emprendimientos costeros, clubes, parques y demás. Que el río se hallaba bajo jurisdicción provincial, por lo que no podía verse modificado por una ordenanza local de Pueblo Belgrano. Que en octubre de 2012 se hizo público el proyecto y sus características -las que detalló, aludiendo también a las afectaciones a la flora, fauna y el paisaje que no habrían sido tenidas en cuenta al momento de confeccionarse el «Plan de manejo ambiental»-. Que el proyecto «Amarras» no respetó los bienes mencionados; que modifica el curso del río y que las especies arbóreas que se pretenden introducir son ajenas al medio -indicó las normas violadas-. Que estas formas de urbanismo llevan mayores niveles de fragmentación, segregación económica y marginación social. Que la ordenanza de Pueblo G. Belgrano nº 58/2002 era demostrativa de ello, ya que permitía erigir cerramientos perimetrales sin que ello implique la construcción de un barrio cerrado, de donde resultarían los vecinos privados de acceso al río -transcribió una parte de la oferta comercial del proyecto-.

Hizo consideraciones acerca de la zona de afectación por inundación de «Amarras», describiendo la geografía del emplazamiento. Que el proyecto ocupa 1400 metros de la ribera y tendrá efectos dramáticos sobre el casco urbano de Pueblo G. Belgrano, como lo ha puesto de resalto la municipalidad local. Que la empresa constructora informó que elevará terraplenes dos metros por encima de la cota de máxima creciente -llegando a 8 ó 9 metros-. Que la consecuencia será que los terraplenes desplacen el agua, que ingresará en el casco urbano de Gualeguaychú, afectando a la población local, especialmente a los más humildes. Que de los mapas que acompañó surgía tal circunstancia. Que algunas de las irregularidades que rodeaban al negocio eran: la afectación del valle de inundación del río -destacó las bondades de este ecosistema-; el desinterés y despreocupación en torno al tema sanitario y la eliminación de residuos; que no se contempló la atinente a las piletas de tratamiento de la red cloacal, que se encuentran dentro del ejido de Gualeguaychú; que no se cuenta con la autorización de Gualeguaychú para el tratamiento de los desechos cloacales; que no se ha previsto la creación de una red propia de tratamiento cloacal; que una de las virtudes que destacan los vendedores del proyecto es la cercanía con Gualeguaychú, pero que ese aspecto es justamente un problema, ya que esa cercanía generaría un impacto vehicular que afectaría al parque Unzué; que la zona se halla protegida por dos ordenanzas de Gualeguaychú, la «Yaguarí Guazú» y la «Florística»; que la Municipalidad de Gualeguaychú solicitó la nulidad de la resolución 340 de la Secretaría de medio ambiente por ser contraria a normas de jerarquía constitucional; que la municipalidad de Pueblo G. Belgrano no se expedía al ser requerida su opinión en los reclamos formulados.

Agregaron que no se podía obviar el análisis de lo que significa el recurso «agua» para los habitantes zonales. Que debían recordarse conceptos obvios como los principios rectores de la política hídrica nacional -destacaron las bondades del recurso y transcribieron porciones de documentos colgados en la página web de hidráulica provincial-; que la importancia que el agua tiene para el mantenimiento de la vida implicaba la obligación estatal de ejercer controles exahustivos. Que el barrio náutico proyectado linda con el Parque Unzué local y que tras los movimientos de tierra que comenzaron en el 2012 se afectó el humedal allí existente. Que la municipalidad de Gualeguaychú ha denunciado este hecho antes. Que el estudio de impacto ambiental en que se ampara la empresa es insuficiente y poco serio y que no permite descartar las afectaciones denunciadas por la municipalidad de Gualeguaychú. Que la identidad de siglas (EIA) genera confusión, pero que lo relevante es la actuación administrativa, que no ha tenido lugar. Que es improcedente reemplazar la audiencia pública con el depósito de un libro en sede policial para que los particulares consignen opiniones. Que la opinión del ingeniero Gustavo Puente -transcripta-, era lapidaria en torno al asunto. Citaron jurisprudencia. Que de hacía necesario el dictado de una medida urgente para detener las obras que la empresa ha continuado. Que esta decisión implicaba que un bien de carácter público pase a ser privado. Citó jurisprudencia. Que resultaba imperioso contar con la opinión de la ciudad de Gualeguaychú debido a la interjurisdiccionalidad que tiene el proyecto y sus consecuencias. Que Gualeguaychú no solo no brindó su apoyo, sino que expresamente se opuso. Que la Secretaría de medio ambiente incumplió su deber de protección y cuidado del ambiente y se puso del lado de intereses privados, violando el principio precautorio de la LGA y 83 de la Constitución provincial. Que también debería contarse con la opinión de la Comisión administradora del río Uruguay (CARU), debido a la interjurisdiccionalidad aludida. Citó jurisprudencia.

Solicitó que su acción se canalice como proceso colectivo, para lo cual debería brindarse un plazo a los ciudadanos que quieran adherir a su postura. Citó jurisprudencia y destacó la repercusión social que el tema ha generado.

En otro capítulo pidió el dictado de la medida cautelar de suspensión de obra. Dijo que su continuidad sin las autorizaciones pertinentes agravaría los potenciales daños. Que debían aplicarse los principios de prevención y precaución. Que se encontraba probada la verosimilitud del derecho y que la condicionalidad del certificado de aptitud ambiental lo corroboraba. Que existía el riesgo de sequía; que los desarrolladores del proyecto no cumplieron con las dos sanciones que le fueron impuestas anteriormente; que el procedimiento administrativo se hallaba viciado; que la empresa no ha brindado información; que la resolución 340 era indefendible y no gozaba de los atributos de los actos administrativos; que la CS tiene dicho que las autorizaciones administrativas no son eximentes de control; que la propia Procuración General provincial aconsejó la suspensión de las obras al dictaminar a pedido del STJ y la producción de estudios serios -destacando que ese temperamento era el que propiciaban-; que de los trámites administrativos surgían infinidad de irregularidades; que el peligro en la demora era nítido; que la apertura del canal del proyecto impediría gozar del recurso; que la obra altera el curso de las aguas; que los daños ya producidos se tornarán irreversibles si no se actúa de modo cautelar. Luego transcribió los argumentos más importantes del recurso de apelación jerárquico presentado por la municipalidad de Gualeguaychú en el expediente administrativo nº 1420837 -29 puntos-. Finalizó exponiendo la ocurrencia actual de los daños y la posibilidad de su agravamiento de no actuarse urgentemente. Ofreció prueba y resumió sus peticiones.

3.- Que a fs. 525/550 contestó demanda la firma “Altos de Unzué S.A.” mediante sus apoderados, Dres. Briozzo y Garbino. En un capítulo que denominaron “La búsqueda de la verdad”, dijeron que parecía que este era una expediente sin historia, tras lo cual hicieron apreciaciones críticas del derrotero judicial. También criticaron la actitud del actor y otros -que no identificaron-, debido a que, según dijeron, estarían motivados en cuestiones ajenas al declarado. Que la empresa padecía un hostigamiento judicial y mediático que no se correspondía con las otras actividades que afectarían el río Gualeguaychú. Que la forma de vida que proporndrían los vecinos quejosos sería incompatible con las reglas de la civilización. Que existen grupos que se tildan de ambientalistas cuya militancia pública no se condice con su despliegue privado. Que éstos se encontrarían cerrados a escuchar las explicaciones que la empresa tiene para dar. Que la medida cautelar dictada no sería procedente. Que no se habría demostrado científicamente que el proyecto “Amarras” produjese daños al ambiente.

Respecto de la vía elegida, dijo que era manifiestamente inidónea. Que en el caso no se cumplirían los recaudos que exige la ley para su procedencia. Que la demanda es improponible e inadmisible, ya que no cumple con los requisitos de procedibilidad e idoneidad del art. 56 de la Constitución provincial ni de la Ley 8369. Que la demanda estaba fundada en un discurso genérico; en alegaciones vanas y conjeturas fantasiosas; en el recurso interpuesto por la municipalidad de Gualeguaychú que carecía de fundamentos científicos; en prueba improcedente; y que pretendía ordinarizar el proceso. Que no cumplía con los requisitos establecidos en los arts. 1, 2, 3.a), 62 y concordantes de la Ley 8369, en particular porque la acción no se fundaba en algo ilegítimo y menos de carácter manifiesto. Citaron jurisprudencia del STJ referida a las condiciones de admisibilidad de la vía de amparo; citaron legislación -el art. 62 de la LPC-. Que el amparista formula un discurso genérico donde denuncia daño intergeneracional sin prueba que lo sustente. Que es claro que no se vislumbra el deterioro ambiental que merezca tutela por esta vía y que la discusión debía transitar por otros carriles, como ser mediante la tramitación del recurso de apelación administrativo que interpuso el municipio de Gualeguaychú. Que la ausencia de prueba contrasta con el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa en sede administrativa, donde se han previsto innumerables ítems. Que lo mismo podía decirse del impresionante informe hidráulico practicado por el ingeniero Barbagelata. Citó jurisprudencia. Que para discutir la legitimidad de las normas el marco adecuado no era el amparo. Citó jurisprudencia. Que con los frondosos expedientes administrativos existentes se había demostrado el cumplimiento de la normativa pertinente. Que las decisiones estatales gozan de presunción de legitimidad. Que según la jurisprudencia del STJ provincial -que citaron y transcribieron-, el amparo no era la vía cuestionar la validez de una norma. Que las decisiones atacadas eran consecuencia de un mecanismo legal y democrático. Que el desarrollo sustentable era la premisa del proyecto “Amarras”. Que el estudio de impacto ambiental no había sido contradicho por el amparista. Citó jurisprudencia. Que la interpretación del art. 41 de la CN que hace el amparista es errada. Que los derechos de segunda generación (al trabajo, al progreso y a una vida mejor), tienen igual jerarquía que los derechos de tercera generación (como es el derecho al ambiente sano). Que el desarrollo sustentable exige considerar que sin ambiente sano sufrirán las generaciones futuras, pero que sin trabajo y progreso sufren las actuales. Que el amparista acude a un discurso genérico para atacar el proyecto. Que esa actitud no logra demostrar el riesgo al ambiente ni el actuar ilegítimo de la muncipalidad de Pueblo G. Belgrano. Citó jurisprudencia. Que, en conclusión, el amparista Majul no ha alegado ni probado los extremos que hacen a la viabilidad del amparo, especialmente bajo el tamiz que ha construido la jurisprudencia citada del STJ. Que a instancias del Procurador general se incorporó prueba que demuestra la licitud del actuar de la empresa. Que la actuación de la administración pública no puede catalogarse de ilegítima al haber expedido el pato hidráulico y el certificado de aptitud ambiental. Que, por el contrario, el Estado provincial ha dictado normas promotoras del cuidado ambiental. Que los derechos a progresar y al medio ambiente no son derechos incompatibles. Que no puede admitirse la vía del amparo debido a que se trata de una posibilidad heroica, excepcional y especialísima. Que no se ha probado el carácter de manifiesto del daño o amenaza. Que una acción de amparo no puede sustentarse en conjeturas contrarias a las pruebas obrantes en los expedientes administrativos. Transcribieron párrafos importantes de los precedentes “Zino” y “Marsilli” dictados por la Sala de procedimientos constitucionales del STJ. Que, en fin, de la doctrina judicial emanada del STJ resultaba inequívoco e indudable que la acción de amparo ambiental era improcedente, inidónea e inadmisible. Que solicitaban expresamente que no se abriera a pruebas el proceso y se rechazara la acción.

Formularon una negativa detallada de los argumentos de la acción de amparo intercalando apreciaciones personales.

Brindaron el informe que exige el art. 8º de la Ley 8369 y dijeron que el obrar de “Amarras” ha sido totalmente lícito e incuestionable para un vecino de Gualeguaychú. Que lo mismo correspondía concluir de lo actuado por el Superior Gobierno provincial y la municipalidad de Pueblo G. Belgrano. Que ello quedaba demostrado con la evidencia de un error cometido en sede administrativa referido al permiso de uso recreativo. Que la firma “Altos de Unzué SA” presentó un proyecto que atravesó un extenso período en sede administrativa tras el cual obtuvo aprobación. Que ello se probaba con las ordenanzas emitidas por Pueblo G. Belgrano; el amplio informe de impacto ambiental confeccionado por la prestigiosa firma “Ambiente y territorio SA”; por el estudio independiente practicado por el ingeniero Barbagelata; por la Resolución 340 dictada por la Secretaría de ambiente provincial. Que también y especialmente surgía la licitud de su conducta de los expedientes administrativos -que enumeró-. Que ello impedía catalogar livianamente su accionar de ilegítimo o ilegal. Que desde septiembre advierten un despliegue anti-Amarras pero ni una prueba del desastre que se denuncia. Citó jurisprudencia. Que el procedimiento administrativo fue tramitado ante los organismos competentes de acuerdo a las normas exigibles -detallaron los sucesivos pasos dados en tal ámbito-. Que de allí surgía la ausencia de invalidez y que ésta fuera insalvable. Que al tratarse de desarrollo sustentable, “es graduable en criterios de mayor rendimiento posible y sobre todo controlable, de manera de hacer compatibles intereses legítimos, en el caso, de comunas vecinas”. Que la acción pretendía aniquilar y enterrar el proyecto remitiéndolo a su estado virginal (monte de espinillos), intenciones que deberán ser rechazadas por absurdas, infundadas y temerarias. Que el proyecto no es perjudicial para el medio ambiente; no agravará las condiciones de vida y salud de los habitantes de Gualeguaychú ni de la zona; que no tendrá “amarrado” a nuestro río aguas abajo ni arriba, controlando bajantes y subidas; que no se apropiará del agua sino que la utilizará de conformidad con los permisos otorgados. Que el proyecto era un intento de inversión llevado a cabo por empresarios privados en un todo coherente con los parámetros ambientales por convicción. Que, reiteró, sin ambiente sano sufrirán las generaciones futuras, pero sin trabajo sufrirán las presentes. Que, en suma, “Amarras” era un nítido ejemplo de desarrollo sustentable.

Dedicaron un capítulo al estudio de impacto ambiental (EsIA) y dijeron, que la normativa vigente exige una minuciosa evaluación de impacto ambiental de cualquier proyecto que pudiere afectar el medio ambiente -describieron el trámite-. Que el estudio presentado oportunamente se ajustaba plenamente a las exigencias legales. Que constituía un estudio independiente, por lo cual consideraban de genérica y redundante la exigencia de un nuevo estudio -mencionó los argumentos por los cuales afirmaba tal opinión-. Que pretender la presencia de un estudio independiente constituía un prejuicio inadmisible del juez. Citó jurisprudencia referida a la innecesariedad de producir réplicas de los EsIA. Que era claro que se estaba frente a un procedimiento administrativo de orden superior realizado en debida forma. Que ordenar la realización de otro estudio constituía un exceso y un alejamiento peligroso de lo establecido en la Ley 25.675. Que se realizaron innumerables presentaciones, adendas y correcciones en sede administrativa, las que detalló. Que como consecuencia de ello se dictaron numerosas normas y se tomaron decisiones trascendentes, las que también detalló. Que esas actuaciones tenían la validez que les otorgaba el art. 33 de la Ley 25.675 y que no fueron cuestionadas de modo idóneo por el amparista. Que el requisito de la participación ciudadana se encontraría cumplido con los pasos dados por la empresa, que fueron detallados y que, según expresa, surgirían holgadamente de los expedientes administrativos. Transcribieron párrafos de la Resolución 340 del 29/7/2015. Relataron que cumplieron con el plan de comunicación -dijeron la manera en que lo habrían hecho-. Que se había cumplido con los pasos que impone el célebre instituto de la licencia social. Que se habían publicado innumerables notas en diarios, páginas web y medios radiales; donde se había explicado en que consistía el proyecto. Que se brindaron varias oportunidades para cuestionar el proyecto. Que se invitó a los medios a entrevistar a los referentes del proyecto. Que en cada oportunidad que se tuvo se brindó información a los vecinos. Que para cerrar el círculo virtuoso se pusieron a disposición del público libros de sugerencias y consultas, tanto en Pueblo Belgrano como en Gualeguaychú. Que todo ello tuvo como intención llevar tranquilidad a la población, dado que no existía ninguna chance o posibilidad de que el proyecto genere efectos nocivos en la zona. Que de allí surgía evidente el cumplimiento de la Ley 25.675. Que esa era la única licencia social exigible legalmente. Que el proyecto contempla integrarse al sietema de agua potable y cloacal del municipio de Pueblo G. Belgrano. Que su cooperativa brindó el certificado de conexión y que debía destacarse que esta integración fortalecía a la institución. Que si hubiera alguna imposibilidad “Amarras” había desarrollado a su costo un plan alternativo. Que también tiene previsto el tratamiento de los residuos. Que se había diseñado un proyecto en el cual se detallaban medidas y acciones beneficiosas para mejorar el medio ambiente -refirió a la incorporación de especies arbóreas nativas con sentido paisajístico y de biodiversidad-. Que se reprodujeron ambientes de humedales en puntos estratégicos para permitir la instalación de flora y fauna. Que la afirmación de que “Amarras” inundaría Gualeguaychú no era más que parte de la asquerosa prédica anti-Amarras que ha logrado preocupar a los vecinos. Que aseguraba que el plan hidráulico aseguraba que no se afectaba en lo más mínimo el desenvolvimiento del río. Que nadie desconoce que el proyecto se emplaza en el valle de inundación del río Gualeguaychú. Que debido a ello “Altos” hizo un proyecto donde el balance de suelo sea neutro, el impacto ambiental sea mínimo y se genere un cuerpo de agua que se conecte con el río sin impactar en predios vecinos. Que el sector central del predio de 112 hectáreas, históricamente el más inundable y donde técnicamente funcionaba el valle de inundación, fue exento de relleno por esas características. Que se prefirió invertir en movimiento de suelo para profundizar este sector. Que esta acción permitía que el río mantenga su capacidad de retención hidráulica en momentos de necesidad. Que también se previno la no afectación de los predios propios y vecinos aguas arriba y abajo. Que las obras propuestas recibieron la “no objeción” de la dirección de hidráulica. Que la dirección de hidráulica provincial había requerido un estudio adicional, llamado Estudio de modelación hidráulica de toda la cuenca hidrológica, el que se realizó con el estudio BISA (del ingeniero Barbagelata). Que de ese estudio surgía que el proyecto resultaba beneficioso para la seguridad de Gualeguaychú -explicó algunos aspectos e invitaron fervientemente a su lectura-.

Concluyeron que su apego a la ley había sido impecable y que dieron cabal y estricto cumplimiento a todas y cada una de las exigencias administrativas para resolver la viabilidad del proyecto. Que tenían interés en despejar las dudas y brindar las explicaciones, así como que mantenían un compromiso con la transparencia y la verdad al punto de ofrecer una audiencia pública judicial. Que han cumplido con todos y cada uno de los recaudos, motivo por el cual contaban con habilitación municipal y provincial y habían obtenido el certificado de aptitud ambiental. Que, no obstante, confesaba que la situación ha mutado a castaño oscuro y destacó que el acoso y ensañamiento que recibía eran inéditos. Que el proyecto ha sido calificado como la peor basura ambiental del país y que no tenía dudas de que la mayoría de la población apoyaba el proyecto. Que ha confiado en la justicia sin llevar el debate a la arena mediática manteniendo un silencio parecido a la estupidez, pero que esto iba a cambiar. Que traería a la ciudad a todos los expertos que participaron del proyecto y brindarían conferencias de prensa a la que invitarían a los “expertos” que han dado carta natal a la locura contra “Amarras”, esperando que concurran. Que también tenían previstos otros cursos de acción legítima -que no aclararon-. Que de todo lo expuesto surgía que el amparo era improponible y que Majul no había demostrado que hicieron o dejaron de hacer las demandadas, así como tampoco se explicó cual sería la condición objetiva que afectaría el ambiente. Ofreció prueba, reservó caso federal, fundó en derecho y resumió sus pretensiones.

4.- Que a fs. 570/589 contestó demanda el municipio de Pueblo General Belgrano mediante apoderado y solicitó el rechazo de la acción.

Realizó una negativa pormenorizada de las alegaciones del actor, tras lo cual se detuvo a enumerar los antecedentes del caso desde su punto de vista. Aclaró que los actos administrativos que se discuten fueron dictados por la anterior gestión, ya que el Señor Davico asumió como intendente el 9 de diciembre de 2015. Que no obstante, le interesaba dejar sentado su compromiso con la transparencia -dio como ejemplo la información brindada vía internet-; obligación legal que no fue llevada a cabo por la gestión anterior, según entendió. Que su objetivo primordial era el crecimiento regional. Que su gestión también tenía como objetivo legislar para todos y no para unos pocos. Que le interesaba fomentar la participación ciudadana -citó doctrina-.

Al brindar el informe de ley dijo que el municipio de Pueblo G. Belgrano, dentro de su competencia, dictó ordenanzas y decretos. Relató los sucesivos pasos del expediente administrativo en el ámbito local -aclarando que el comienzo data de enero de 2012-; etapa en la que se habría cumplido con los dictámenes respectivos de las áreas con incumbencia -coop. de agua, legales, arquitectura, coop. eléctrica, obras públicas, etc.-. Transcribió párrafos de dichas intervenciones y de los considerandos vertidos por el Secretario de medio ambiente en la Resolución 340, destinados, dijo, a demostrar que la municipalidad de Pueblo G. Belgrano actuó siempre dentro del marco de su competencia. Citó parte del dictamen del señor Porcurador general; y destacó que de su parte no autorizó ni dio permiso para la obra “Amarras”, las que, según entendió, dependían de los organismos provinciales; por lo que controvirtó los dichos del actor en tal sentido. Citó nuevamente el dictamen del Procurador.

Aludió luego a la inadmisibilidad de la acción, diciendo que el reclamo no cumplía los requisitos de un amparo. Negó haber incurrido en alguna de las conductas que se mencionan en los arts. 1, 2, 3, ó 62 de la Ley 8369 y destacó que ello se advertía de la demanda. Que la acción se basaba en una ficción, en un hecho futuro, que intentaba delantarse al accionar eventual del municipio. Que el art. 43 de la Constitución Nacional establece como requisito la existencia de arbitrariedad o ilegalidad y que además sea manifiesta; condición que no advierte. Que tampoco se daba en la acción el requisito de actualidad que exige la norma, ya que todo se basaba en afectaciones potenciales inciertas. Que la vía elegida no era admisible, ya que el asunto requería mayor amplitud de prueba y debate debido a la complejidad que mantiene. Que se advertía la ausencia de certeza que requiere este tipo de proceso. Citó jurisprudencia. Que el plazo de caducidad de la acción se hallaría cumplido, debido a que se atacó inicialmente una resolución de junio de 2014. Que el amparista ha violado la manda que impone la Ley 8369 respecto de la denuncia de otros reclamos pendientes de resolución sobre el mismo asunto, ya que no desconoce la existencia del recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Gualeguaychú contra la resolución 340. Citó jurisprudencia en torno a la necesidad de acreditar la presencia de daño. Se opuso a prueba ofrecida por el actor; ofreció la propia; hizo reserva de caso federal y resumió sus peticiones.

5.- Que a fs. 595/607 contestó la citación mediante apoderados la municipalidad de Gualeguaychú. Adhirió al reclamo del actor en el sentido de pedir se condene a la empresa “Altos de Unzué SA” a cesar la ejecución de las obras y reparar lo hecho restituyendo el ambiente al estado anterior. Consideró que en el caso se verificaban los presupuestos de procedencia de la acción.

Informó que intervenía en resguardo de los derechos de los vecinos de Gualeguaychú y que se oponía enfáticamente a la construcción del barrio náutico “Amarras”. Detalló los puntos en los cuales basaba su oposición: A) en que el hecho que el proyecto se asiente en el valle de inundación del río provocaría indefectiblemente la subida del agua de la margen opuesta, afectando a los vecinos de Gualeguaychú -brindó detalles respecto a medidas y citó párrafos del expediente administrativo nº 1493144-; que la empresa se equivoca cuando pretende demostrar que la laguna interna hará las veces de ese valle de inundación que deja de existir; que esta circunstancia fue explicada a los titulares de la empresa en una reunión llevada a cabo en el municipio de Gualeguaychú, donde el ingeniero Romero habría dado detalles; que las características del barrio impedían atender a la versión de la empresa, ya que la laguna estaba destinada a cumplir una función distinta; que los modelos por los cuales se ha intentado simular la situación que generaría una inundación no contemplan adecuadamente las consecuencias en la margen opuesta y son minimizados; que las presentaciones del proyecto “Amarras” no contemplan tampoco el futuro desarrollo y crecimiento de la zona; que le sorprende la manera en que se han minimizado los efectos; que además el modelo utilizado no fue proveído de información suficiente, por lo que no genera confianza; que todo ello fue planteado por el municipio al momento en que “Amarras” hizo público su proyecto y cuando se apeló la Resolución 340 de la Secretaría de medio ambiente. B) que el proyecto “Amarras” provoca la modificación y/o alteración del curso natural del río Gualeguaychú, circunstancia prohibida en el art. 1975 del CcyC; que era claro que las obras que lleva adelante la demandada no eran defensivas; que esta alteración tenía la misma consecuencia que el punto anterior, la inundación de la margen contraria; que se vulneraban las normas del Código civil y comercial relativas a las aguas como bienes del dominio público del Estado -normas que mencionó-; que las faltas cometidas por el municipio de Pueblo G. Belgrano condicionaban el desarrollo turístico de la ciudad vecina; que lo dicho resaltaba la necesidad de conformar el Comité de cuenca que se solicitó mediante nota del 24/6/2013 a la Secretaría de medio ambiente; que la actitud de “Altos de Unzué SA” significaba un atropello a la comunidad de Gualeguaychú, por lo que solicitaban se le ordene reconstituir el lugar. C) que no existían planes de saneamiento de las aguas derivadas al río Gualeguaychú; que el proyecto preveía conectar más de 300 lotes a la red cloacal de PGB; que Pueblo G. Belgrano tenía un sistema de tratamiento de efluentes que no contemplaba abordaje previo a su arrojo al río; que esa situación ha sido motivo de juicios donde vecinos reclaman una solución al asunto -mencionan uno de ellos radicado en este juzgado-; que las lagunas de decantación de Pueblo Belgrano se hallan en el ejido de Gualeguaychú, a quien no se consultó para autorizar el funcionamiento del barrio; que el destino de los residuos sólidos de Pueblo Belgrano es un basural a cielo abierto que incumple todo tipo de normas y sobre el cual no se ha presentado ningún tipo de explicación de cómo funcionaría; que esa actividad exige la presentación de un estudio de impacto ambiental; que el proyecto no es claro en torno a los derrames pluviales con arrastre de residuos hacia el río; que el proyecto no explica suficientemente la gestión de los desechos cloacales que generará el barrio y que ha considerado “un exceso” la realización de estudios ejecutivos; que debía exigirse a la municipalidad de Pueblo Belgrano especificaciones en torno al tema residuos, para lo cual deberían tenerse en cuenta los puntos que indicó -la radicación de las piletas en el ejido Gualeguaychú; la ausencia de impermeabilización de esas piletas; los problemas con los vecinos, que han sido planteados en Gualeguaychú; que se vuelcan los desechos sin tratamiento en el río-; que la empresa encargada del proyecto se ha limitado a exponer que ha formalizado compromisos con los prestadores de los servicios públicos; que la cooperativa de agua potable no brindó la factibilidad al emprendimiento, sino que se comprometió a adecuar las condiciones para prestar el servicio; que la alternativa expuesta acerca de construir la propia planta de tratamiento de residuos no ha sido explicada debidamente, sin perjuicio de que las piletas actuales se encuentran en el ejido de Gualeguaychú. D) que el proyecto afectaba sensiblemente al parque Unzué debido a su anexión al barrio; que esa anexión se utilizaba para concretar la oferta comercial pero que no se solicitó permiso al titular del lugar, la municipalidad de Gualeguaychú; que este parque está comprendido en la zona Yaguarí Guazú, protegida mediante la ordenanza nº 8914 y es una área de reserva protegida por la ordenanza nº 10476; que la potencial población del barrio y sus eventuales visitantes generarían un impacto vehicular y agravarían las condiciones del tránsito en la zona, destacando la situación del puente “Méndez Casariego”; que el parque Unzué ya se encontraba plenamente ocupado y debido a ello el municipio se encontraba promoviendo nuevos espacios verdes. E) que el plan forestal alternativo era ineficiente; que el campo original fue desmontado antes de que se presentara el proyecto, oportunidad en que se perdió la riqueza de la flora del lugar; que el intento de reproducir la biodiversidad preexistente era difícil de lograr en un lugar afectado por una obra hidráulica; que si bien el proyecto hablaba de corredor biológico, ello era dificultoso de llevar a cabo en la práctica. F) que no se previó un plan de contingencia; que la municipalidad de Gualeguaychú tiene previsto un plan de contingencia y se verá obligada a modificarlo frente a la negligencia del proyecto “Amarras”.

Relató que una vez se conoció el proyecto, el entonces intendente de Gualeguaychú le solicitó información por escrito a su par de Pueblo Belgrano (31/8/2012); que esa nota fue contestada el 19/9/2012; que a raíz de esa respuesta, el Secretario de planeamiento de Gualeguaychú, arquitecto García, le solicitó el 30/10/2012 a Chesini, intendente de Pueblo Belgrano, que le provea información puntual de los ítems que transcribió; que el municipio de Gualeguaychú presentó el 25/4/2013 una nota en el expediente administrativo nº 1384701 llevado adelante en la Secretaría de medio ambiente provincial, donde pidió que se le informe si el proyecto “Amarras” contaba con autorización para comenzar las obras, ya que se constataron grandes movimientos de suelo -entre otra información relevante-; que el 15/9/2014 se volvió a presentar nota en el mismo expediente, denunciando, con fotos y acta de constatación, la realización de obras de gran magnitud; que el 1/12/2014 el intendente de Gualeguaychú le remitió una nota al Secretario de medio ambiente, señor Raffo, manifestándole su disconformidad por la manera en que la empresa “Altos de Unzué SA” pretendía cumplir con la información pública que la ley obliga; que el 2/3/2015 la municipalidad de Gualeguaychú objetó fuertemente la documentación que se puso a disposición de la ciudadanía en dependencias policiales, oportunidad en que se plasmó seriamente la oposición al proyecto ante el fuerte impacto que este conlleva para Gualeguaychú -detalló las consecuencias-; que todo lo expuesto se comprobaba con el expediente administrativo que acompañó -“Crimella”, nº 136/2013-; que el 7/8/2015 la municipalidad de Gualeguaychú apeló la resolución 340 mediante la cual el Secretario de medio ambiente Raffo otorgó al proyecto “Amarras” el certificado de aptitud ambiental; que en esa oportunidad se destacaron los inconvenientes padecidos para juntarse con la documentación pertinente; que los cuestionamientos que recibió el proyecto estaban satisfechos según el señor Raffo, cuando surgía de lo actuado que ello no era así; que también se denunciaron las normas que se entendían violadas por la resolución apelada.

Concluyó que la empresa “Altos de Unzué SA” ha demostrado desprecio por los derechos de las comunidades ribereñas; que la Resolución 340 de la Secretaría de medio ambiente violaba los principios estatuidos en materia medioambiental; que por ello se oponía a la construcción del barrio, además de poner de resalto que se han violado normas de orden público; que se apreciaba incumplido el procedimiento de evaluación ambiental que contiene la Ley 25675 -destacó las falencias del estudio privado-; que se ha trabajado contra reloj para instaurar la teoría de los hechos consumados -citó jurisprudencia-; que la reforma constitucional de 1994 otorgó carácter primario al cuidado del medio ambiente; que se afecta el derecho al desarrollo sustentable; que la obligación primaria es la de recomponer; que tanto el Estado como los habitantes tienen el deber de preservar el ambiente -citó doctrina-; que el medio ambiente como bien jurídico tutelado genera la necesidad de crear nuevas herramientas con tal fin -citó jurisprudencia y tratados internacionales-; que el objetivo de la protección al medio ambiente era preservar la calidad de vida; que la obligación de preservar no se limita a la postura que se abstiene de agredir, sino que comprende obligaciones de hacer; que se veía en la necesidad de oponerse al proyecto frente a la posibilidad de que los vecinos sufran las consecuencias; que también el daño al medio ambiente generaba la necesidad de involucrarse; que se impone la aplicación de los principios precautorio y preventivo, que eximen de acreditar el daño. Ofreció prueba, fundó en derecho y resumió sus peticiones.

6.- Que a fs. 614/618 se presentó la provincia de Entre Ríos mediante su representante legal y contestó demanda. Solicitó su rechazo y la imposición de costas al actor.

Aludió a los requisitos de admisibilidad formal de la acción. Cuestionó la legitimación activa de Majul, debido a que no la fundó ni invocó ser un particular afectado. Mencionó que solamente refiere ser un afectado sin justificarlo. Destacó que Majul no acompañó prueba alguna. Que si bien el art. 56 de la Constitución provincial legitima a “todo habitante de la provincia”, ello no basta para requerir la prohibición y declaración de inconstitucionalidad de toda norma, acto, hecho o resolución, si el mismo no causa una afectación directa a intereses particulares y/o difusos o bienes colectivos. Que el art. 62 de la Ley 8369 –cuyo párrafo transcribió-, no se cumplía, ya que no hay acto u omisión reprochable a la administración pública. Que se acudió indebidamente al poder judicial en un asunto que debió ser resuelto en sede administrativa de acuerdo a los valores representativos y republicanos. Que la protección que permite la ley en el art. 63 no exime de acreditar el daño. Que pese a lo dicho por el accionante no se advertía la presencia de daño, requisito que el STJ ha establecido como ineludible. Citó jurisprudencia. Dijo que no existían motivos para presumir daño ambiental. Que no debía otorgarse legitimación a cualquiera, sino que solamente a quien demuestre una afectación. Que el amparo requiere la afectación de derechos constitucionales y no procede ante perjuicios conjeturales o presunciones de ilegalidad. Que el amparo no era la vía idónea para llevar a cabo este reclamo. Que el Decreto 258/2015 resolvió acceder a la petición formulada por la municipalidad de Gualeguaychú –se refiere a la apelación jerárquica-, y en consecuencia ordenó suspender los efectos de la Resolución 340 de la Secretaría de ambiente. Que de allí surgía que los actores habían abandonado la vía administrativa. Que las pretensiones incluidas en la acción habían sido resueltas en sede administrativa, por lo que resultaba excesivo recurrir a la vía judicial. Que la cantidad de prueba ofrecida al demandar demostraba la improcedencia de acudir a esta vía. Que de su parte no existió ninguna violación a las normas que permitiera la aprobación del proyecto “Amarras”. Que el alejamiento de la vía administrativa y la interposición del amparo no debían ser tuteladas. Que en el caso no se comprobó la inminencia del daño ni la afectación de bienes colectivos. Que en sede administrativa se están utilizando las vías idóneas para tutelar los derechos invocados por el actor. Que de acuerdo con lo dicho estamos en presencia de una concreta causal de inadmisibilidad en los términos del art. 3.b) de la Ley 8369. Que la acción de amparo es una sumarísima, por lo que la necesidad de producir prueba genera su rechazo. Que la vía es heroica y excepcionalísima. Ofreció prueba, hizo reserva de caso federal y resumió sus peticiones.

7.- A fs. 620/621 se agregó la publicación de edictos llevada a cabo; a fs. 624/629 las constancias de los diligenciamientos en la ciudad de Paraná; a fs. 630 se resolvió abrir a pruebas el presente al solo efecto de agregar la prueba ya existente, dado que la nulidad oportunamente decretada no hizo referencia a la misma, sino a la legislación aplicada, llamándose simultáneamente autos a despacho para el dictado de sentencia. Por ello;

Y CONSIDERANDO:

1.- Que la celeridad que impone el proceso de amparo conspira contra la claridad discursiva deseable e indispensable de toda argumentación jurídica. Esa llaneza, que resulta especialmente necesaria e importante cuando la discusión tiene trascendencia social, se logra con la disposición de un período de tiempo que lamentablemente no se tiene. No obstante, intentaremos hacer lo posible por cumplir con las recomendaciones de la Corte Suprema en el sentido de dictar sentencias de «fácil lectura», aún a riesgo de sacrificar la elegancia.

2.- Que el Señor Gobernador ha dictado el Decreto nº 258 el 18 de diciembre del corriente. Dado que es un acto jurídico con relevancia será tratado al final de este pronunciamiento, oportunidad en que intentaré explicar la interpretación que hago del mismo.

3.- Que en primer término debe corroborarse el cumplimiento de los presupuestos formales, que hacen a la admisibilidad de la acción: la competencia del tribunal y la legitimación de las partes.

  1. a).- Para establecer la competencia del tribunal debe considerarse que se pretende la suspensión de las obras que lleva adelante la empresa “Altos de Unzué SA” en la jurisdicción de Pueblo G. Belgrano, departamento Gualeguaychú. Esta circunstancia habilita la intervención de los tribunales de la jurisdicción, ya que el art. 4º de la Ley 8369 así lo determina y, específicamente, la de este tribunal, a partir de lo que dispone la Ley orgánica de tribunales en su régimen de subrogancias. Existen leyes de mayor jerarquía que atribuyen competencia de igual manera, con la condición de que el conflicto no sea interjurisdiccional (art. 7º Ley 25.675, según opinión de la CS en “Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá c/Catamarca, Provincia de s/amparo ambiental”, 17/04/2012).

Si bien en el caso la contienda involucra a más de una localidad, siempre nos encontramos en el ámbito del departamento Gualeguaychú, por lo que no se advierten obstáculos para pronunciarse. Debe decirse también que las partes no han cuestionado esta intervención.

En idéntico sentido se alinean los precedentes de la Sala de procedimientos constitucionales del STJ referidos al punto, ya que el Tribunal ha considerado dirimente para atribuir competencia a los tribunales locales ordinarios la afectación de “la vida y el medio ambiente de la ciudad”, (cfr. “Corona Rolando Mauricio y otros c/ Municipalidad de Paraná s/ acción de amparo”, 25/10/2001).

  1. b).- En lo atinente a legitimación, se ha discutido la que ostentaría el accionante, doctor Julio J. Majul.

Sobre el punto, a fin de dejar suficiente y adecuadamente expuesta la crítica a  la postura asumida por quien, paradojalmente, debe velar por la seguridad ciudadana en materia ambiental (ver GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 4ª edición ampliada y actualizada, LL, Bs. As., 2011, p. 575), debo recordar que el espectro de legitimados ha sido ampliado en períodos relativamente recientes de manera notable. Como consecuencia, y siempre en lo referido a medio ambiente, puede criticarse por anacrónica la postura indiferente y procesalista que asume el señor Fiscal, ya que resultan indiscutiblemente inaplicables las limitaciones que contienen los cuerpos normativos procesales tradicionales –y que repercutían de modo subsidiario en la Ley 8369-.

Las normas que conceden legitimación a Majul para participar como actor en un juicio de esta índole, de materia ambiental, son varias, entre ellas: El art. 43 de la Constitución Nacional, que permite al “afectado” interponer “acción expedita y rápida de amparo … en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente”; el art. 56 de la Constitución Provincial, que legitima a “todo habitante de la provincia” para interponer “acción expedita, rápida y gratuita de amparo”, cuando exista una afectación o el riesgo de una lesión a derechos difusos o de titularidad colectiva y “para la protección ambiental”; el art. 30 de la Ley 25.675 (BO 28/11/2002), el cual dice que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo” -aquí ya no se habla de “afectado”-; el artículo 64 de la Ley provincial 8369 –incluido mediante reforma en el 2004 pero operativa desde 1996, cuando se sancionó la ley 9032-, que indica que la acción de amparo ambiental podrá ser interpuesta por las personas físicas, individual o colectivamente; y el art. art. 96 de la ley provincial 9172. Esta última norma tiene suma relevancia en el ámbito provincial en materia ambiental.

Es en ese sentido, el de considerar ampliada legalmente la legitimación, que debe leerse el precedente de la CS “Daneri, Jorge O. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”, del 23/5/2000, que fuera citado por el Municipio de Pueblo General Belgrano; y no en el interesado sectariamente, ya que la decisión del Tribunal, por mayoría, fue la de confirmar el fallo de la Cámara Federal de Paraná que hizo lugar al amparo.

Como anécdota, puede agregarse que la decisión del constituyente entrerriano de ampliar en la reforma del año 2008 la legitimación para accionar en defensa del ambiente -art. 56-, ha sido objeto de elogio por constitucionalistas reconocidos, que se han dedicado últimamente al estudio y desarrollo del derecho ambiental (SABSAY, Daniel A. y DI PAOLA, María Eugenia, Coordinación y armonización de las normas ambientales en la República Argentina, Revista de derecho de daños, Rubinzal Culzoni, 2008-3, Santa Fe, 2009, p. 137 y ss.).

  1. c).- Si se me permite, me gustaría referir brevemente, debido al acotado margen del amparo, a la situación procesal de los adherentes. Creo que para dimensionar adecuadamente la importancia de su intervención debe tenerse presente que lo que aquí se resuelva hará cosa juzgada para todos los interesados en el asunto, a favor y en contra del proyecto “Amarras”.

Resultan ilustrativas en tal sentido las declaraciones de los responsables de la empresa luego de que esta acción se hiciera pública, ya que han sido coincidentes en el sentido que esta oportunidad les permitirá zanjar de una vez por todas las discusiones y/o acusaciones que vienen atravesando y resistiendo. Dicho de otro modo, quieren darle una rápida definición al asunto y están en todo su derecho de pretender tal estado de cosas. Por esta consecuencia es que resulta sumamente importante brindar a todos los interesados la oportunidad de pronunciarse, en un sentido o en otro. Su actuación no puede asumir la trascendencia que tiene la de las partes principales debido a limitaciones de índole natural, del suscripto y del trámite, pero es innegable que sus aportaciones son fundamentales y permiten enriquecer un debate que se halla en una etapa incipiente –basta ver la presentación de Fundavida en tal sentido para hacerse una idea de la seriedad con que se percibe y trata el asunto-.

Los tribunales de Alzada tendrán la oportunidad de contar con más y mejores herramientas que el suscripto para abordar una solución omnicomprensiva, si así lo desean. No desconozco que la CS criticó la decisión de incorporar a terceros en el conocido fallo «Kersich», pero debe aclararse que en esa oportunidad el Tribunal revocado consintió la inclusión posteriormente al dictado de la medida precautoria y, por ese motivo, su decisión implicó un agravamiento de la condena y de las circunstancias que la CS consideró intolerable. Se ha tenido especialmente en cuenta esa situación, para que los contendientes conozcan al inicio del camino cuales son las posturas de los eventuales interesados. Entonces, para evitar equívocos, debe tenerse presente que el fallo citado (CSJN, “Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo”, 2/12/2014), consintió la participación de terceros pero objetó la oportunidad en que esta se produjo.

4.- Que la denuncia que formula el actor y la consecuente pretensión que articula son las que fijan el ámbito de aplicación legal. Dicho de otro modo, no debe olvidarse que si el actor advierte a este tribunal la potencial violación de normas protectoras del ambiente, la controversia debe juzgarse bajo los parámetros que éstas establecen, independientemente de si asiste razón o no al accionante en su acusación y la manera en que, por ende, se resuelva. Esa evaluación, la de atribuir responsabilidad o rechazar la demanda, formará parte de una segunda etapa y se corresponde con la cuestión de fondo.

Esta mención –de que para juzgar un amparo ambiental deben aplicarse las normas procesales y sustanciales dictadas en torno a la materia-, tiende a destacar que el capítulo V de la ley 8369, referido al amparo ambiental, prescinde deliberadamente de exigir cuestiones tales como la inexistencia de procedimiento judicial o administrativo más idóneo, o la ausencia de un recurso pendiente de resolución; así como del plazo de caducidad de treinta (30) días -que se cuentan desde que el acto se ejecutó, debió ejecutarse o se conocieron sus efectos-, inscriptas en el art. 3º del capítulo I.

No obstante, debido a que la interpretación expuesta puede no compartirse por el Tribunal que examinará esta sentencia, me detendré brevemente en el análisis de los presupuestos de admisibilidad. En detalle:

  1. a).- Se ha dicho, en actitud que comparto, que la gravedad de los daños y afectaciones a la salud, pública y/o privada, que derivarían de la violación al medio ambiente, así como la urgencia que generalmente deriva del dilema entre “desarrollo humano” y protección de derechos fundamentales, son variables que permiten descartar la posibilidad de que exista una vía judicial o administrativa más idónea que el amparo para resguardar los derechos en cuestión (STJ, «Ariza, Julio César c/ Plez, Abelardo y otro s/ acción de amparo», 13/1/2014; “Foro ecologista de Paraná asociación civil y otros c/ Municipalidad de Paraná s/ acción de amparo”, 14/7/2007; “Buttaro, Alfredo Rafael y otros c/ Municipalidad de Concepción del Uruguay s/ acción de amparo ambiental”, 15/2/2010, entre otros).

Esa tesitura parece ser compartida por los constituyentes, que han establecido en el art. 43 de la CN la posibilidad de accionar por esta vía frente a situaciones que, a primera vista, aparecen como requiriendo urgente atención a partir de vincularse a afectaciones del ambiente. Igualmente razona doctrina destacada (MORELLO, Augusto M. y SBDAR, Claudia B., Acción popular y procesos colectivos. Hacia una tutela eficiente del ambiente, Ed. Lajouane, Bs. As., 2007, p. 29), al considerar que el amparo sería la vía más idónea en cuestiones ambientales. E idénticamente aprecia la situación el legislador nacional, que en el último párrafo del art. 30 de la Ley 25.675 autoriza la posibilidad de solicitar la cesación de actividades generadoras de daño ambiental mediante la vía del amparo.     En el ámbito local la opinión no difiere, ya que la Constitución provincial autoriza, en su art. 56, acudir a esta vía frente a situaciones que podrían resultar pasibles de generar daño ambiental.

Las normas indicadas, que en modo alguno agotan el punto, son coincidentes en el sentido que la jerarquía de los derechos en juego -la salud, la vida, al ambiente en definitiva, entendido como un “universo”, o concepto complejo merecedor de protección frente a actos de entes públicos y/o de particulares que lo afecten-; impide considerar probable la existencia de una vía más idónea. Ello aún soslayando la aplicación de los principios de precaución y prevención, que son directrices de la materia.

Finalmente, tengo que mencionar que, por odioso que resulte para quienes intentan salvaguardar la excepcionalidad del trámite de amparo y la condición de héroe que debe ostentar quien acude a él, hay que reconocer el hecho que los juicios de esta naturaleza también suelen convenir a los intereses de los demandados, circunstancia ya mencionada. Ello porque la resolución, cautelar o definitiva, que eventualmente se dicte, tendrá lugar en un lapso significativamente menor que el que insume un proceso completo. Dicho de otro modo, el amparo soluciona, muy posiblemente sin proponérselo, la cuota de urgencia que impone la economía moderna, a partir de lo cual puede decirse que satisface, aunque sea de manera mínima, los variados intereses en juego.

  1. b).- No se ha denunciado por parte de la empresa accionada ni de los Estados involucrados -provincial y municipal-, la existencia de un recurso de apelación interpuesto por Majul que se encuentre pendiente de resolución. Se mencionó en la presentación de fs. 506/511 y puede corroborarse en los expedientes administrativos remitidos por el STJ (nº 1384701 y nº 1416477), así como del texto del Decreto 258 del 18/12/2015, que la Municipalidad de Gualeguaychú interpuso recurso de apelación el 7 de agosto de 2015 contra la Resolución nº 340 dictada por el Secretario de medio ambiente -Señor Raffo-.

De acuerdo al texto del decreto 258/2015 este recurso no habría sido resuelto. Quiero decir que, de existir algún recurso o procedimiento pendiente de decisión administrativa, no ha sido Majul quien lo instara, sino un tercero.

  1. c).- En lo atinente al plazo de caducidad, entiendo que en este tipo de acciones, donde se persigue la protección de derechos fundamentales y de naturaleza colectiva como el de la salud o el acceso al agua, debe estarse a la supervivencia de la misma de modo prioritario, para lo cual puede soslayarse algún aspecto procesal (STJ provincial en “Foro ecologista” del 2007 y CSJN, causa conocida como “Atuel”, cuya carátula es “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”, del 8/12/1987, Fallos 310:2478 y su secuela, “La Pampa c/ provincia de Mendoza”, del 17/3/2009, donde dice la CS, “la materia autoriza que se hayan elastizado formas rituales, hayan sido morigerados ciertos principios procesales», subrayado propio). El aspecto procesal ha sido relativizado en asuntos ambientales por el STJ también, debido a que se trataría, hipotéticamente, de daños futuros, cuya trascendencia y comienzo resultan muy difíciles de establecer (autos “Villalba” sentencia del 30/8/2005).

De la misma manera parece que piensan los demandados y terceros, ya que no intentaron una defensa basada en este punto ni insinuaron un plazo a partir del cual podría considerarse caduca la acción. De allí que podría considerarse sanamente que el plazo para interponer esta acción no se ha iniciado. Por lo dicho, estimo posible examinar la cuestión de fondo.

5.- Que comparto la opinión expuesta por la empresa “Altos de Unzué SA” en su contestación de demanda por cuanto considera que el presente juicio trata sobre la preeminencia o compatibilidad de los derechos individuales -o de primera generación-, versus los colectivos -o de tercera generación-. No obstante, en modo alguno participo de sus conclusiones.

A fin de que la ciudadanía cuente con mayor información para la lectura de esta sentencia, debe explicarse a que nos referimos cuando hablamos de derechos de distintas generaciones. Según especialistas, existen tres generaciones de derechos que se corresponden con etapas histórico/políticas y sociales de nuestro país. Se tiene “una primera generación de derechos, constituida por los clásicos derechos civiles y políticos, la segunda por los derechos sociales y económicos y la tercera generación por una serie innominada como el derecho a la paz, al desarrollo, a la no contaminación del ambiente”, (BIDART CAMPOS, Germán, Principios constitucionales del derecho ambiental, en la obra Constitución y derechos humanos, edit. Ediar, 1991, p. 279).

Los de primera generación exigen una actitud de no injerencia por parte del Estado y por eso son identificados con la libertad. Con el surgimiento y desarrollo del Estado social o de bienestar, se reconocen los derechos de segunda generación, los cuales son los derechos económicos, sociales y culturales, vinculados al principio de igualdad. A partir de los años 80 aparecen los de tercera generación, ya mencionados, cuyo principio rector es la solidaridad.

Estos derechos, los de tercera generación, son consecuencia del desarrollo desmedido e ilimitado de la sociedad industrial y encuentran protección en nuestro país en la reforma constitucional de 1994 y los tratados con jerarquía constitucional que se incorporen (75.22 CN). En síntesis, a partir de la redacción dada al art. 41 de la CN, nos encontramos con el deber de garantizar un medio ambiente sano, saludable o adecuado como derecho humano de tercera generación. Ese deber se funda en considerar al ambiente patrimonio común de las generaciones presentes y futuras, a las que no se puede, de ningún modo, conculcarles sus posibilidades de vida.

Esta obligación es inicialmente genérica, pero luego se dirige especialmente a los poderes públicos, entre los que se encuentra este tribunal. De allí que, por la función que me toca desempeñar, debo extremar los recaudos y proteger el medio ambiente previniendo los daños y minimizando el impacto que ocasione la actividad humana.

En el caso, se tiene que el actor y sus adherentes refieren tener derecho a la preservación del ambiente y los demandados, especialmente “Altos de Unzué SA” insinúan -no terminan de decirlo con todas las letras-, que el potencial impacto ecológico que el proyecto ocasionaría sería soportable en la medida que colabora en lograr un desarrollo económico actual. En un par de ocasiones mencionaron que la inexistencia de ambiente futuro es una exigencia excesiva que puede relegarse frente a la necesidad actual de trabajo.

Creo que esta discusión, como expusieron correctamente los apoderados de “Altos de Unzué SA”, solamente puede tener lugar en países subdesarrollados como el nuestro -o limítrofes-, donde la necesidad y la permanente crisis colaboran en ocultar este tipo de situaciones. Solamente en países del tercer mundo es posible tener que afrontar una disyuntiva de este tipo -entre desarrollo o medio ambiente-, impensada e inconcebible en ámbitos escandinavos, como acertadamente se dijo.

Tengo serias dudas sobre la licitud de lo que pretende realizar “Altos de Unzué S.A.” desde la presentación misma del proyecto, por motivos que más adelante destaco. Por ahora basta con mencionar que, en principio, la conducta que se ha desplegado y lo descripto en el estudio de impacto ambiental es muy similar a la figura que se describe como típica en el art. 182 inciso 2° del Código penal -que sanciona a quien estorbe el ejercicio de los derechos que un tercero tuviera sobre ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos, o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho-.

Por supuesto que el razonamiento que debe llevarse a cabo debe tender a lograr la armonización de los intereses en juego; pero esa finalidad, horizonte a alcanzar en todos los casos, en materia de ambiente resulta relativo, ya que en modo alguno puede soslayarse la preeminencia que tiene el interés colectivo sobre el individual (en ese sentido, LORENZETTI, Ricardo L., Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente, LL, 1998-A, p. 1024). Dicho de otro modo, el derecho a ejercer industria requiere no sólo que ésta sea lícita, sino que además ella se adecúe a las reglamentaciones legales y administrativas cuya aplicación conlleven a la armonización de su ejercicio con los derechos de las demás personas. Ello porque el derecho a ejercer industria, como cualquier otro, se encuentra sujeto a las reglamentaciones que las leyes establecen (art. 28 CN; Fallos 304:319 y 1293; 312:318).

Me interesa destacar la visión positiva que ha vertido el Máximo Tribunal en conflictos similares a éste, donde colisionan los valores medio ambiente y desarrollo. Dijo que “La tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo, de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”, (Fallos 332:663).

6.- Que de modo previo a ingresar en el análisis de procedencia de la acción -esto es, corroborar si el proyecto “Amarras”, como se denuncia, afecta el ambiente de manera ilegítima-, me interesa volver sobre un punto que deseo dejar fuertemente expuesto: En el art. 62 de la Ley 8369, inserto en el capítulo V denominado “Amparo ambiental”, el legislador provincial no exige la presencia de arbitrariedad ni que la eventual ilegitimidad sea manifiesta, como lo hace en el art. 2 de la misma norma. Considera suficiente que haya ilegitimidad. Ello es coherente con los principios rectores de la materia, especialmente los de precaución y prevención, como se verá (art. 4º Ley 25.675).

Solamente dos son los requisitos que exige la norma para que se atienda la acción por esta vía: la afectación del ambiente y que ésta sea ilegítima.

  1. a).- La afectación al ambiente -o daño ambiental, impacto ambiental o daño ecológico-, se encuentra definido en el art. 27 de la Ley 25.675, de noviembre de 2002. Dice esta norma que “… Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”, subrayado propio. Se ha elegido deliberadamente una fuente “oficial” para abordar el punto con la expresa intención de aventar suspicacias en torno al origen de la definición.

Se tiene entonces que el daño en materia ambiental se configura cuando hay un cambio que causa un perjuicio -habla de modificación negativa-. Para formarse la idea de “perjuicio” basta con decir que resulta ser un estado de cosas o situación peor al anterior. ¿Peor en qué sentido? En este caso se habla de valores que rodean al tema, tales como recursos, ecosistemas o bienes colectivos. Habría daño ecológico entonces cuando se perjudican o afectan los recursos, los ecosistemas o bienes colectivos -como el aire o el agua-.

Un ejemplo ideal de lo que constituye «perjuicio» lo brinda la (auto)denuncia que hizo «Altos de Unzué SA» en el expediente nº 10078/1 -de medida cautelar-, a fs. 42 punto a), donde dijo que su situación se agravaba con el dictado de la medida cautelar debido a que el movimiento de tierra con que se pretendió crear la laguna artificial afectó las napas de agua subterránea. Es una confesión de que su actividad genera «modificaciones negativas» al ambiente.

Según autores indiscutidos que estudian el tema desde hace años, el daño ambiental “tiene dos caras: 1) el daño civil clásico, cierto, directo, concreto que perjudica a personas, o patrimonios concretos, ataca a bienes patrimoniales, de carácter individual, o que recaen sobre derechos subjetivos, propios, personales, diferenciados, fragmentarios, o asimismo, intereses legítimos, que aun cuando exhiben pluralidad o concurrencia, son de pertenencia pluriindividual, y que pueden dar derecho indemnizatorio (resarcitorio); 2) daño ambiental colectivo, o daño al ambiente en sí mismo, o daño ambiental, a secas, impacto ambiental. Que afecta, o incide, sobre derechos o intereses comunitarios en general. En este último supuesto, será prioritaria la recomposición del daño”, (CAFFERATTA, Néstor A., Derecho administrativo y derecho ambiental, LL, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo del 18/2/2005).

De modo que habría dos esferas o círculos, interdependientes o conectados en algún punto, en que se podrían padecer daños, la individual y la colectiva. Me figuro que la primera será muy sencilla de advertir, ya que responderá a casos donde surge evidente la alteración perjudicial o modificación disvaliosa del ambiente en el ámbito personal de un individuo. Entiendo que será más difícil apreciarlo en el régimen colectivo, pero de ninguna manera imposible. Esa doble zona de afectación también la reconocen otros autores (GALDOS, Jorge M., Derecho ambiental y daño moral colectivo: algunas aproximaciones, JA 1998-IV-982 y CAMPS, Carlos E., Actualidad del acceso a la justicia ambiental, JA, 2002-III, p. 923; todos citados por MORELLO y SBDAR en la obra mencionada, p. 152).

Solemos pasar por alto que el daño ambiental “es el único daño considerado en la propia Constitución” (MORELLO y SBDAR, obra citada, p. 156), lo que da una idea de la importancia que tiene para el constituyente, y se fundaría en que “posee características propias que lo alejan de la concepción de daño formada a partir del Código Civil, de carácter reparatorio y patrimonialista. El daño ambiental, en cambio, más que ser reparado debe ser prevenido”, (idem).

Y aquí aparece un aspecto que constituye uno de los principios rectores en materia ambiental, el de prevención (art. 4° Ley 25.675). Según se desprende de la norma mencionada y los instrumentos internacionales –cuya jerarquía es superior a las leyes a partir de la reforma de 1994-, tales como la Convención de Río de 1992 sobre medio ambiente –principio 15-, la prevención resulta de capital importancia debido a que el daño ambiental es expansivo, multiplicador, irreversible y permanente. Estas características generan la necesidad de juzgar lo atinente a los daños al ambiente en base a parámetros y con razonamientos distintos a la forma tradicional.

La Ley 25.675, llamada Ley General del Ambiente y reiteradamente citada por “Altos de Unzué SA” en su contestación de demanda, es de orden público, operativa y prevalece sobre cualquiera que se oponga a sus disposiciones (art. 3º). Estipula “los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”, (art. 1º). Es decir, define la lógica en base a la cual deberán abordarse los conflictos ambientales, que es diferente a la de los pleitos individuales y/o de contenido patrimonial clásicos o tradicionales. En su art. 4º contiene disposiciones sumamente relevantes, ya que dice que su interpretación y aplicación se halla sujeta a los principios que enumera, entre los que se encuentran el de prevención y el precautorio. Según el primero, “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. Es una pauta coincidente con el principio preventivo que contiene el nuevo Código civil y comercial en su art. 1710 y puede resumirse en la idea que, frente al real conocimiento de que una actividad provoca daños pero no puede determinarse en el caso concreto si ello tendrá lugar, debe asumirse siempre una actitud de prudencia. Es un principio, de suerte tal que su aplicación, como en los ámbitos personales de la vida, por más que se discutan, tienen lugar y operan, consciente o inconscientemente.

De acuerdo con este principio, lo correcto es asumir una conducta de prudencia, de cautela, que exige detenerse y extremar las averiguaciones o estudios hasta que se demuestre la inocuidad de un proyecto. Lógicamente que su aplicación es previa al comienzo de la actividad potencialmente dañosa, ya que caso contrario no tiene sentido.

Por su parte, el principio precautorio, también incluido en el art. 4° de la ley 25.675, dice que, “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”. En síntesis, lo que este principio expone es que ante la duda de que un proyecto provoque daño -difiere del anterior en que en éste no se tiene certeza acerca de si el proyecto o la actividad causa perjuicio y en el preventivo sí, aunque se ignora si éste tendrá lugar-, debe estarse por salvaguardar el derecho colectivo al ambiente.

Lo explica mejor el Dr. Rosatti, cuando dice que “… la precaución se basa en la incertidumbre científica en torno a los posibles efectos dañosos de la actividad concernida, en tanto que en la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad involucradas es bien conocida”, (ROSATTI, Horacio, La tutela del medio ambiente en la Constitución Nacional argentina, Revista de derecho de daños, Rubinzal Culzoni, 2008-3, Santa Fe, 2009, p. 24).

En el mismo sentido, se ha dicho que “la prevención es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaución -por el contrario-, enfrenta otra naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos. Opera en un ámbito de falta de certeza o información”, (CAFFERATTA, Néstor A., El principio de prevención en el derecho ambiental, Revista de derecho ambiental, LexisNexis, noviembre 2004, p. 42). Pero no hay que confundir la definición de los principios con el campo de acción y consecuencias que éstos tienen, ya que la norma es clara: ante la disyuntiva deben aplicarse. Por eso se llaman principios.

Este párrafo apunta a poner de resalto que la insistente crítica vertida por “Altos de Unzué SA” y el señor Fiscal de Estado en el sentido que el amparista no logra demostrar el daño debe descartarse de plano, ya que reniega o desconoce que, en materia ambiental, la prueba no se valora del modo tradicional sino que se halla en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar (MORELLO y SBDAR, obra citada, p. 176 y 178/179). Este criterio de valoración de la prueba y conducta procesal se ha insertado en el Código civil y comercial (art. 1735) y a partir de ahora resulta ley positiva, ha dejado de ser una construcción teórica y doctrinaria.

Podrán disconformarse al advertir que se trastoca el orden tradicional en materia probatoria, pero esa es la opinión predominante en la jurisprudencia, al punto tal que la propia Corte Suprema ha dicho que las reglas procesales que contiene la normativa ambiental es plenamente operativa y debe aplicarse, ya que constituye “un entramado inescindible” (Fallos 121:205; 138:154; 139:162:376, entre otros).

La Suprema Corte bonaerense tiene jurisprudencia consolidada en torno a la aplicación de los principios de prevención y precaución, y en el último fallo que conozco sobre el tema dijo que “la prevención tiene una importancia superior a la que se otorga en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que pueden provocar por su mera consumación un deterioro cierto e irreversible, de tal modo que permitir su avance y prosecución puede conllevar una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos. En virtud de ello, tratándose del posible gravamen o afectación del ambiente, la ponderación del peligro debe efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio, propios de la materia conforme el art. 28 de la Constitución de la Provincia; art. 41 C.N. y 4 de la ley 25.675”, (SCBA, “Asociación para la protección del medio ambiente y educación ecológica 18 de octubre c/ provincia de Bs. As. s/ inconst. Ley 14.516″, 28/10/2015; que ratifica la postura asumida en “Asociación civil en defensa de la calidad de vida (ADECAVI) c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad ley 13.695/07”, 22/9/2010, entre otros).

Como dijera, no desconozco los precedentes “Zino” y “Marsilli” de la Sala de procedimientos constitucionales del STJ citados por “Altos de Unzué SA” y la municipalidad de Pueblo G. Belgrano, pero entiendo que no están en sintonía con la interpretación y aplicación que ha hecho la CS de los principios precautorio y preventivo prescriptos en el art. 4° de la Ley 25.675 (CS, “Salas, Dino y otros c/ Salta, provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, resoluciones del 29/12/2008 y 26/3/2009; “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo)”, 20/6/2006).

Además, la interpretación restrictiva del amparo en materia ambiental contradice las pautas que impone el control de convencionalidad, dado que viola, por lo menos, las disposiciones de la “Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático”, aprobado por Ley 24.295 (BO 11/1/94): art. 3°: principio de precaución y prevención y el principio 15 del “Convenio sobre la diversidad biológica” de Río de Janeiro, aprobado por ley 24.375 (BO 6/10/94); porque a tenor del art. 75 inc. 22, las normas supranacionales tienen jerarquía superior a las leyes y deben aplicarse de acuerdo a la interpretación que de ellos hagan los tribunales internacionales (coinciden en esa opinión la CS, desde “Ekmedjian c/ Sofovich”, Fallos 315:1492, 1992 y la CIDH, entre otros, “Baldeón García”, párr. 140 del 6/4/2006; “Ximenes López”, párr. 172, del 4/7/2006; “Almonacid Arellano vs. Chile”, párrafos 123 y 124 del 26/9/2006; “La Cantuta vs. Perú”, párr. 173 del 29/11/2006; “Boyce y otros vs. Barbados”, párr. 78, del 20/11/2007).

De allí que no solamente deben aplicarse los tratados internacionales por ser normas de rango superior a las leyes y su inobservancia genera responsabilidad internacional, sino que deben aplicarse como dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos que deben aplicarse; esto es, asegurando la vigencia de los principios de prevención y precaución que enumeran los distintos instrumentos.

A tal punto es inexigible la presencia de daño como requisito de admisibilidad en los amparos por afectación al medio ambiente que el propio Presidente de la CSJN, Dr. Lorenzetti, expresó, evidentemente disgustado, al referir al dictamen de la Procuraduría que había estimado necesaria la presencia de daño en un amparo ambiental que, “es dable destacar que este Tribunal en ningún caso ha exigido la presentación de una evaluación científica o estudio que prueba la efectiva contaminación o degradación del recurso … sólo basta que en la exposición de los hechos en la demanda se observe que el daño afecta directamente un recurso”, (“Rivarola, Martín Ramón c/ Rutilex hidrocarburos argentinos S.A. s/ cese y recomposición daño ambiental”, 17/5/2011). Esta interpretación, huelga decirlo, por provenir del Máximo Tribunal de justicia nacional es de acatamiento moral y se funda en la necesidad de proteger a los litigantes, asegurándoles la mayor eficiencia y celeridad (Fallos 311:2004, entre muchos otros).

Finalmente, debe tenerse presente que los principios de prevención y precaución son pilares a través de los cuales el Estado provincial -concepto que incluye a sus autoridades, entre las que se encuentra el Poder judicial-, garantiza a sus habitantes el cumplimiento de su política ambiental (art. 83 de la Constitución provincial, texto 2008). El constituyente provincial ha considerado posible y necesario comprometer a los miembros de los poderes públicos en esta garantía, por lo que los jueces deben exigir su observancia sin hacer consideraciones ajenas al punto, ya que han jurado hacer cumplir la ley.

En lo atinente al daño, en concreto, debo decir que en pocas oportunidades puede apreciarse de modo tan evidente como en este caso. Basta decir que el proyecto “Amarras” implicó desmontar sin autorización, desplegar la actividad de cantera sin habilitación y destruir un humedal; a lo que debe sumarse que contempla la posibilidad de apoderarse de un curso de agua navegable, situación  insólita e inédita. Efectivamente, para llegar a ese punto, la empresa desarrolladora produjo un feroz desmonte de más de 110 hectáreas y rellenó un humedal protegido a nivel internacional por ley formal y material de la legislatura provincial –Ley 9718, luego se aclara al respecto-. Este daño, que ya tuvo lugar debido a que la empresa comenzó a trabajar sin autorización y que potencialmente se puede ver incrementado si se le permite adueñarse permanentemente de una porción del río, es de una gravedad inusitada y, como se dijo, inédita, ya que nadie se atrevió antes a plantear un proyecto de esta naturaleza sin ruborizarse. No soy un especialista en derecho penal, pero posiblemente roce el concurso de delitos –desmonte sin autorización, cantera sin habilitación, intención de apropiarse del curso de un río, venta de lotes asentados en un lugar de dominio público, etc.-. Para completarlo, se corre el riesgo cierto de que se contaminen las napas -ver reconocimiento de la empresa en fs. 42.a) del legajo nº 10078/1-.

El Señor Fernando Raffo dijo, cuando aún era Secretario de medio ambiente, que “el ambiente representa una complejidad que no obedece las fronteras políticas”, por lo que su “preservación y conservación” exige una “política coordinada y participativa”. Agregó que “el ambiente es un bien común y el sustento indispensable para la vida y el desarrollo de cada región … Que la Constitución provincial reconoce en su art. 22 el derecho a un ambiente sano y equilibrado y agrega en el art. 83 que “El Estado fija la política ambiental y garantiza la aplicación de los principios de sustentabilidad, precaución, equidad intergeneracional, prevención, utilización racional, progresividad y responsabilidad”, subrayado propio. En mérito a tales consideraciones, resolvió “Art. 1°: Crear el Consejo provincial ambiental (Coproam) como ámbito permanente para la concertación y elaboración de la política ambiental coordinada entre los municipios y el Gobierno de la provincia de Entre Ríos”.        Estas expresiones del entonces Secretario fueron vertidas en la Resolución n° 186, dictada el 30/4/2015. Repito la fecha, 30 de abril de 2015. Esto es tres (3) meses antes de dictar la Resolución n° 340, mediante la cual otorgó al proyecto “Amarras” el certificado de aptitud ambiental contra el consejo y la opinión de todos los técnicos –repito nuevamente, de los técnicos-, de Hidráulica y Medio Ambiente. Sorpresa y confusión es lo menos que causa este tipo de antecedentes a tenor de lo que vino después.

  1. b).- Según la versión digital del diccionario de la Real academia española, lo ilegítimo es algo “no legítimo”. El mismo diccionario dice que algo legítimo es, o actúa, “conforme a las leyes”. En resumen, algo ilegítimo sería lo que contradice, vulnera, viola o es ajeno a las leyes. Esa es la única condición, una vez comprobada la existencia de daño -siempre valorada o analizada en base a los principios de prevención y precaución destacados en el punto anterior-, que exige la ley 8369 en el art. 62 para considerar procedente un amparo ambiental. Reitero a riesgo de agotar al interlocutor porque es importante tener presente la diferencia: no requiere la arbitrariedad, ni que la ilegitimidad sea “manifiesta”. Basta con que exista. Esta discordancia es una decisión deliberada del legislador y sumamente relevante, ya que los arts. 1 y 2 de la Ley 8369 delimitan -acotan, si se me permite-, el margen del amparo a límites prácticamente inaccesibles.

En el caso del ambiente, el legislador ha fijado una postura que indudablemente tiene como intención alentar la movilización social y fomentar el cuestionamiento ciudadano a las autoridades. Por su parte, el apego sordo y cerrado a la formalidad, ha sido, desgraciadamente, el bastión donde los dañadores del ambiente y sus protectores se acodan para defenderse.

7.- Que luego de tratar el punto del daño ambiental en la teoría, debe establecerse si existe -o tiene posibilidad de existir, de acuerdo a los principios previstos en el art. 4º de la Ley 25.675-, en el caso concreto. Para ello hay que acudir a la prueba que se incorporó al expediente de modo directo e indirecto; por ejemplo, a través de la requisitoria que formulara el señor Procurador General de la provincia, Dr. Jorge Amílcar García, a la Secretaría de medio ambiente de remisión de los expedientes administrativos que se mencionaron y cuya anexión no ha sido cuestionada por las partes, sino más bien alentada, ya que ha servido de base a la presentación, entre otras, de fs. 517/523 y su responde de fs. 525/550. También ha servido de plataforma al decreto 258/2015 del 18/12/2015.

A fin de evitar la susceptibilidad que pudiere ocasionar atender a los dichos u opiniones de las partes -por la lógica defensa de intereses particulares que pudieren contener, lícitos o no-; lo más sano parece ser acudir en primer término a los documentos públicos que han llegado al juicio y sobre cuya autenticidad nadie ha sembrado duda. De acuerdo con ello, me referiré primero al expediente administrativo nº 1384701, del cual pueden extraerse muchas y variadas conclusiones.

Para exponer ordenadamente los sucesivos pasos que llevan a la conclusión, se irán relatando de modo individual los puntos que, en mi opinión, son demostrativos de la existencia de daño actual y concreto al ambiente. Simultáneamente -por la falta de tiempo ya denunciada-, iré concatenando e intercalando otros aspectos que, en mi opinión, resultan relevantes.

Creo necesario formular una serie breve de apreciaciones antes, para que se pueda contextualizar el capítulo. Así; en el expediente 1384701 tiene superlativa importancia el estudio de impacto ambiental (EsIA) presentado por la empresa “Ambiente y territorio SA”, ya que constituye la única explicación brindada en sede administrativa medianamente completa del alcance del proyecto “Amarras” -sin perjuicio de que ante sucesivos requerimientos de la Secretaría de medio ambiente fue sufriendo modificaciones-. El estudio de impacto ambiental (EsIA) no es la evaluación de impacto ambiental (EIA) que contempla la Ley 25.675. Puede prestarse a confusión la terminología, que debió ser más clara.

Sin perjuicio de abordar el punto más adelante, puede adelantarse que la EIA es una práctica científica muy compleja que lleva adelante la Administración pública, de la cual una -y solo una- de sus aristas es el EsIA. Este último es un estudio que realiza a modo de presentación el particular, para poner en marcha el mecanismo de la EIA y nada más que eso, pero en modo alguno la reemplaza. Otro elemento que resulta útil para interpretar los puntos que se destacan a continuación: Debe contemplarse que las actuaciones administrativas comenzaron en Pueblo Belgrano en el año 2011, oportunidad en que dicho municipio autorizó el comienzo de las obras -ver fs. 50 del expte. nº …-; que la presentación del EsIA tuvo lugar en octubre de 2012 y que el certificado de aptitud ambiental fue otorgado en julio de 2015. Entre esas fechas la empresa “Altos de Unzué SA” nunca dejó de trabajar en el predio, ni siquiera cuando fueron suspendidas las obras, ya que pidió -y obtuvo-, por sí y por medio del intendente de Pueblo G. Belgrano Jacinto Chesini, permiso de la Secretaría de medio ambiente para realizar reparaciones o modificaciones que denunció urgentes.

Finalmente, me interesa destacar que lo que corresponde juzgar, si no entiendo mal, es la ilegitimidad de la conducta de “Altos de Unzué SA” y el Estado provincial. Es decir, no solamente de la primera, sino también del segundo, ya que no puede “Altos de Unzué SA”, de haber actuado correctamente, beneficiarse de un estado de cosas ilegítimo si se advierte que la administración pública obró con desapego a la ley. Además, es ésta la oportunidad que el Estado tiene para defenderse y se evitará, de esa manera, tener que producir, eventualmente, otro pleito, con el costo humano y de dinero que ello acarrea. Entonces, concretamente, en lo atinente al daño y teniendo en mente los principios de prevención y precaución del art. 4º de la Ley 25.675:

A).- En el folio 7 del expediente 1384701 hay una foto satelital del año 2004 -la fecha puede leerse al pie de la misma, es del 6/11/2004-. Allí puede advertirse que en la zona donde actualmente se desarrolla el proyecto había un monte tupido. No se alcanza a distinguir si las especies que lo constituían eran nativas o foráneas, pero lo concreto es que allí estaba. Si uno se toma el trabajo de “viajar en el tiempo” a través de esta aplicación maravillosa que provee la firma Google (google.maps), podrá corroborar que en la última de las fotos subidas a internet del predio, que corresponde a marzo de 2015, “Altos de Unzué SA” ya había finalizado el movimiento de suelos y había delimitado perfectamente la laguna, diques, terraplenes y canales. Llama la atención tal circunstancia, ya que el certificado de aptitud ambiental se le otorgó cuatro (4) meses después y de manera condicional, en julio de 2015.

En los folios 986/992 se agregó el dictamen de los técnicos de la Secretaría de medio ambiente que fuera requerido para evaluar la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la municipalidad de Gualeguaychú contra la Resolución 340 del 29/7/2015. Está firmado por los licenciados Schamne y Bergara, y afortunadamente cuenta con la foto satelital de marzo de este año -15/3/2015, folio 988-, donde puede apreciarse que el monte no está. Más bien parece que donde estaba el monte hay un inmenso arenal. Tiene relevancia por lo que sigue.

B).- El EsIA confeccionado por “Ambiente y territorio SA” define correctamente el concepto “humedal” -folio 12-, que se compadece con lo estipulado en el tratado internacional suscripto por Argentina dictado con la intención de protegerlos (Ramsar 1971); y a fs. 27 reconoce expresamente que “El proyecto se realizará sobre una zona de humedales”. Ese o esos humedales, como se aprecia en la foto ya citada del folio 988 han dejado de existir. En los folios 36/37 el EsIA se menciona como aspecto positivo que Gualeguaychú se halla sobre un conjunto de macrosistemas de humedales. Destaca las virtudes de la zona y la importancia que tienen los humedales para paliar las consecuencias de las inundaciones, pero, contradictoriamente, omite aludir a las consecuencias que surgirán de la desaparición de los destruidos por el proyecto.

C).- En el folio 45, que forma parte del EsIA, la empresa “Ambiente y territorio SA” reconoce que el departamento Gualeguaychú -donde se asienta el proyecto-, es una zona natural protegida. Concretamente, que se encuentra resguardado por encontrarse dentro de la “Reserva de los pájaros y sus pueblos libres” y su importancia estriba en que tiene “interés cultural, ambiental y científico” (sic). Si bien la existencia de un proyecto de viviendas no implica necesariamente la producción de daño ambiental, la mención de este tipo de circunstancias brinda un panorama bastante aproximado del carácter de la intervención de la Secretaría de medio ambiente y del efectivo conocimiento que tenían los responsables del proyecto en torno a la grosera violación del ecosistema que estaban proponiendo.

D).- En el folio 118 se anuncia -en 4 líneas-, que se llevará a cabo el «movimiento de suelo» para el trazado de calles, eufemismo que oculta la desaparición del monte y los humedales, así como la construcción de terraplenes, según se desprende de lo que seguiría.

E).- En el segundo párrafo del punto 6.2. del folio 119, el EsIA dice que se debe acondicionar el terreno para comenzar la obra, lo que incluye “el desmonte y la construcción de terraplenes”. Agrega que “se prevé la construcción de un terraplén de contención exterior, sobre el cual se asentará la red vial primaria y otro interior delimitando la línea de ribera de la laguna. Dentro de estos “anillos” se procederá a rellenar con suelos seleccionados de canteras habilitadas …”, destacado propio. Pero inmediatamente después, en el folio 120 dice que “El propósito de las tareas de relleno y nivelación, es el de acondicionar las distintas áreas del proyecto para el asentamiento físico de las actividades que allí se realicen. Dicho volumen provendrá de préstamo interno, procurando desde el diseño que el balance minimice el impacto sobre el ambiente”, destacado también propio. De estos párrafos deben destacarse varias particularidades. En primer término que hay una contradicción evidente entre lo que se dice en una hoja y la siguiente y que no fue objeto de cuestionamiento por la Secretaría de medio ambiente: la tierra extraída para crear la laguna fue usada para elevar los terraplenes -luego se verá porqué esa es la conclusión-, y esa es una tarea que por más que se pretenda disfrazar con eufemismos constituye la explotación de canteras. Pero lo más importante es que la propia consultora, “Ambiente y territorio SA”, encargada de demostrar las bondades del proyecto, reconoce que “procurarán minimizar el impacto ambiental”. Es una frase que pasa desapercibida dentro del inmenso volumen del EsIA, pero que tiene una importancia superlativa. La propia encargada del proyecto reconoce expresamente la existencia de impacto -léase “daño”-, ambiental y reconoce que intentará mitigarlo. Luego se analizan los mecanismos que propone a tal fin.

F).- En el folio 120 también expresan que “Las operaciones necesarias para el acondicionamiento o preparación de la superficie del terreno consisten en el desbroce del terreno y la eliminación de la capa superficial del suelo (Top soil)”. Pasando en limpio, lo que dice la consultora es que deben eliminarse el monte y el humedal para acondicionar el terreno. Lo que ya hizo. La frase “Top soil” es otro eufemismo.

G).- En el folio 130 “Altos de Unzué SA” adelantó que para acondicionar el terreno debería “extraerse la vegetación”. Otro eufemismo. Lo correcto era decir, “talar el monte autóctono existente”. Es decir, desmontar. Lo que efectivamente hicieron.

H).- En el folio 147 se reconocen expresamente los impactos negativos -aunque siempre utilizando un lenguaje potencial-, que se desprenderían del movimiento de suelo -desmonte-, y remoción del Top soil -rellenado del humedal-. Pero debe atenderse a que “consideran” posible paliar estos impactos con el uso de tecnología adecuada -que no identifican ni afirman poseer-.

I).- En el folio 148 los realizadores del EsIA aceptan que “la construcción de talud vial (Construcción de terraplenes) y el relleno de celdas con material refulado, alterarían las cotas de la morfología original del terreno. Se trata de impactos permanentes e irreversibles”, subrayado propio. Dos cuestiones: el expreso reconocimiento de la negativa consecuencia que genera el proyecto y, peor aún, la sorpresa de que, de acuerdo con las sucesivas actas obrantes en el expediente realizadas por personal técnico de la Secretaría de medio ambiente, esos puntos del proyecto ya se cumplieron. Es decir, ya se sabe que los terraplenes y el relleno de los humedales ha sido llevado a cabo. De allí que el daño, advertido a la Secretaría de medio ambiente oportunamente por la consultora, no se previno, ya se produjo.

J).- En el folio 149 la consultora dice que “los impactos negativos que surgen … (son de) intensidad moderadamente significativa”. Debo reconocer que no manejo el lenguaje técnico de los ingenieros y quizás por ello sea que no termino de comprender la frase. Lo que entiendo, y en esto creo no equivocarme, es que hay una afectación del ambiente reconocida por la empresa. El término “moderado” no tiene una función semántica comprensible o coherente, ya que no se brindan parámetros que permitan ponerlo en contexto.

K).- En el folio 150 la consultora reconoce, nuevamente acudiendo a eufemismos, que el proyecto altera el ambiente. Dice que “Las actividades involucradas en la operación del obrador y la construcción de terraplenes … serían causantes del impacto potencial … que puede definirse como el aumento de la densidad y la modificación de las condiciones de drenaje interno y aireación”.

Asigna una “intensidad leve” a este impacto respecto del obrador y “significativa” para la construcción de terraplenes. Sigue diciendo que “Las acciones impactantes como el acondicionamiento del terreno (retiro de la cobertura vegetal) (sic) … y otras actividades tales como el retiro del Top soil (recuérdese que se refiere al humedal), propiciarían la erosión eólica e hídrica de las áreas afectadas”. Y aquí surge lícitamente una pregunta obvia, ¿cuáles serían las áreas afectadas? Según el EsIA, solamente la zona que comprende al proyecto “Amarras”, ya que no contempla la de influencia que, según se menciona como virtud del proyecto en los folletos comerciales, se encuentra a 200 metros: la ciudad de Gualeguaychú.

Agrega que el impacto es “moderadamente significativo para la remoción del Top soil” -el humedal-, y “significativo para el movimiento de suelos” -los terraplenes-. Pero lo más llamativo viene al final del párrafo. Dice la consultora que esos movimientos de suelo se realizarán “durante el desarrollo de la cantera de explotación y corte de suelo por dragado”. Se recordará que en el folio 119 se mencionó que los terraplenes serían elevados utilizando “material seleccionado de canteras habilitadas”. Ahora se reconoce, seguramente por descuido o a causa de un exceso de confianza que debilitó los controles, que la cantera será ubicada allí mismo. La actividad en cuestión, sobre la que se volverá, está fuertemente controlada por el Estado, dado que lleva ínsita una intención naturalmente restringida, la apropiación de bienes de dominio público del Estado por parte de los particulares.

Reconoce casi al final del folio que las tareas a realizar “alterarían la disposición original de la estructura edáfica”. Según la Real Academia, algo edáfico/ca, es un elemento perteneciente o relativo al suelo, especialmente en lo que respecta a las plantas. Entonces, surge patente que lo que el informe está diciendo es que la vegetación sería -respetando el lenguaje potencial-, arrasada, lo que efectivamente ocurrió.

Respecto de la erosión no hace falta explayarse mucho, aunque se sabe que una de sus consecuencias es la aceleración del curso de las aguas. Esa circunstancia genera que desciendan abruptamente por escurrimiento, lo que podría ocasionar que el río Gualeguaychú pase a ser prontamente el “Arroyo Gualeguaychú” (https://es.wikipedia.org/wiki/Erosi%C3%B3n_h%C3%ADdrica).

L).- En el folio 151 el EsIA dice que “Se prevé una potencial modificación de la escorrentía superficial que estaría generada por los efectos de ciertas acciones de la etapa de construcción del proyecto. Este impacto potencial negativo en relación al acondicionamiento del terreno se debe a que las tareas de desmonte, alteran la dinámica de los escurrimientos superficiales, dado que el agua que en condiciones originales se desplazaba verticalmente (filtración) por la absorción de las raíces, pasa a desplazarse horizontalmente aumentando el caudal de flujo de agua generando erosión hídrica”.

Si algo debe reconocerse a la empresa “Ambiente y territorio SA” y también a “Altos de Unzué SA” es que no mintieron un ápice –más allá de acudir reiteradamente a eufemismos-. Realmente llama la atención que este tipo de proyectos sean aprobados por la Secretaría de medio ambiente. No hablo ya del proyecto “Amarras”, sino de lo alarmante que es la falta de control del órgano expresamente designado para la tarea ante la autodenuncia que formula la empresa de que afectará el ambiente.

La consultora lo está diciendo con todas las letras: “primero vamos a desmontar y luego rellenaremos los humedales, debido a lo cual habrá erosión y el río correrá más rápido, pero esto no es preocupante ya que tendrá lugar en un espacio reducido”. No tengo idea cual es la vara o parámetro que utiliza “Ambiente y territorio SA” para cuantificar los espacios, pero el proyecto involucra 112 hectáreas -según folio 202-, y puede apreciarse en las numerosas fotos satelitales -la ya mencionada del folio 7 por ejemplo, que se aprecia mejor en el folio 201-, que abarca un tercio o más del tamaño de la ciudad de Gualeguaychú.

Por otro lado, reconoce expresamente que la eliminación del monte impedirá que éste cumpla la función de contener las aguas en tierra, por lo que correrán directa y fuertemente hacia el río.

LL).- En el folio 153 se anuncian modificaciones -daños-, que no han llamado la atención de las autoridades pertinentes. Se menciona que el agua requerida “será tomada del acuífero freático”, y que esto configura un impacto negativo de «moderada intensidad». Aclaran que deben llevar a cabo esa tarea para luego explotar la cantera -que según dijeron nunca estaría ubicada allí, ya que construirían los terraplenes con material extraído de canteras habilitadas-.

Pero no acaba allí: Agregan que “la contaminación de las aguas subterráneas refiere a un impacto negativo ocasionado por diversas acciones” -que se cuidan de detallar-. No se menciona que el basural a cielo abierto de Pueblo G. Belgrano destila líquidos cuando llueve o es cubierto por agua y que esos efluentes tomarán contacto con las aguas subterráneas, las napas. Se coincidirá conmigo en que el hecho que estas declaraciones hayan pasado el filtro de la autoridad de aplicación es alarmante. También en este caso se minimizan los impactos al ambiente, denominándolos “moderados”; o se ocultan las actividades prohibidas, como el desmonte, llamándolo “retiro de la cobertura vegetal”.

M).- En el folio 168 se intenta una especie de conclusión. Se dice en el primer punto que “La etapa de construcción, evidencia impactos negativos más significativos sobre el ambiente natural que la etapa de operación del emprendimiento”. Esta frase, como no escapa al lector atento, no dice nada nuevo, ya que el desmonte y el relleno del humedal tienen lugar en la etapa de construcción, por lo que es obvio que el mayor daño se produce en ese momento.

Pero no debe pasarse por alto que reconoce expresamente que una etapa resulta más perjudicial que la otra, no que ninguna de ellas lo es. Lo concreto es que ambas “alteran negativamente” el ambiente, una más que la otra.

En el segundo punto dice que “Los impactos negativos sobre los distintos componentes, fundamentalmente del medio ambiente natural (recuérdese que estamos hablando de un estudio de impacto ambiental, no se entiende ni se explica cual o cuales podrían ser los demás componentes relevantes en esta instancia), en su mayoría pueden ser mitigados por medio de la aplicación de medidas, enunciadas en el Capítulo Plan de Manejo Ambiental”.

No solamente que se reconoce la existencia de daño ambiental, sino que se oculta o disfraza su importancia con frases inconexas y ajenas al tema que no tienen otra finalidad que distraer. Se remite a otro capítulo, que resulta necesario analizar aquí mismo para que tenga sentido, no pase desapercibido y no se logre la intención de remitir para confundir. El capítulo referido, el VI (folio 174), donde se inscribe el Plan de Manejo Ambiental (PMA), en lo que interesa dice (p. 5 y 6) que las medidas que se llevarán a cabo para mitigar el impacto ambiental son: implementar buenas prácticas ambientales; supervisar la seguridad, higiene y medio ambiente -mediante la presencia permanente de un supervisor-; planificar las actividades de construcción -evitando las lluvias-; capacitar a todo el personal involucrado; respetar la superficie de terreno -no se explica el sentido de esta frase-; minimizar la apertura de nuevos caminos de acceso; respetar las velocidades de tránsito; limitar la extracción de material a los sectores habilitados -se prometió no cumplir esta actividad pero no resulta relevante, ya que no hay ningún sector formalmente habilitado-; suspender las actividades cuando haya mal tiempo; construir de acuerdo al diseño de ingeniería del proyecto.

Como se advierte, las medidas que se proponen para mitigar el impacto son un catálogo de buenas intenciones ideales para un folleto comercial, pero que de ninguna manera pueden ser interpretadas o creídas como acciones válidas o efectivas para paliar el impacto ambiental que genera desmontar y rellenar un humedal de 112 hectáreas de modo previo a apoderarse del curso de un río de dimensiones importantes como es el Gualeguaychú.

Además, nada demuestra que se hayan llevado a cabo. Es en ese sentido que deben leerse las advertencias que formulan los técnicos de hidráulica y medio ambiente ante cada requisitoria de su opinión -ver por ejemplo la de la licenciada Godoy, folio 246/248, donde dice que las obras a realizar “se mencionan” y “se describen”-.

Todo ello sin tener en cuenta la “alteración negativa” -el daño ambiental-, que la actividad podría producir en el área o zona: la ciudad de Gualeguaychú y la cuenca del río, aguas arriba y abajo. Agregan en el folio 189 que estas medidas, tales como respetar las velocidades máximas, la presencia de un supervisor en higiene y seguridad y/o suspender las obras cuando llueve, “amortiguarán los impactos sobre el ecosistema”. Pero hay más.

El tercer punto de la conclusión dice que “Los impactos que el proyecto refleja sobre el medio ambiente socioeconómico, son positivos, tanto en la etapa de construcción, como en la de operación y mantenimiento de la urbanización”. Entiendo que intenta decir que, aún pese al desastre ambiental que anuncia, habría un aspecto positivo, que sería el mejoramiento socioeconómico. No solamente que esa consideración no se fundamenta, sino que se omite mencionar quien o quienes serían los que se beneficiarán socioeconómicamente.

N).- En los folios 202 y 213 se destaca por los desarrolladores del proyecto la presencia de un lago permanente. Se menciona reiteradamente en el EsIA, con otros términos, que este espejo de agua hará las veces de “valle de inundación” del río y compensará la destrucción del humedal.

Este razonamiento cae por su propio peso y es evidentemente falaz, ya que la existencia de la laguna proyectada tiene sentido –y así se promociona, ver la página web del proyecto-, si tiene agua todo el año, todo el tiempo. Caso contrario no cumple su función náutica y solamente será un pozo pestilente con barro.

El humedal se inunda solamente cuando crece el río, no está permanentemente cubierto de agua. Por eso forma parte del “valle de inundación”. Si así no fuera, sería río, lisa y llanamente. Ello sin entrar a considerar la utilidad que tiene el humedal para el ecosistema; función que obviamente no cumple una laguna artificial.

La falta de tiempo impide transcribir el análisis pormenorizado del resto del expediente, por lo que solamente mencionaremos algunas cuestiones que llaman la atención por su importancia -siempre referidas a la producción de daño ambiental, la ilegitimidad se trata en otro capítulo, así como demás asuntos que serán mencionados luego-. Así:

Ñ).- en el folio 313 la consultora admite que el valle de inundación será ocupado por la bahía -la laguna artificial-, hecho que ya fue mencionado y cuya asimilación es harto improcedente, debido a las distintas funciones que cumplen cada una.

O).- en los folios 344/345 las licenciadas Godoy y Wetzel corroboran una denuncia privada por desmonte ilegítimo -a su vez ratificada por la intervención del licenciado Mayoral, folio 348-. Este hecho no fue investigado y menos aún sancionado -circunstancia perfectamente posible frente a la obviedad de su ocurrencia-.

P).- en el folio 393 hay una nota firmada por tres técnicos de la Secretaría de medio ambiente, donde se consigna que “es evidente que el proyecto involucra un importante uso de agua del río Gualeguaychú, por lo que es imprescindible para la prosecución del trámite contar con el dictamen de Corufa en el marco de la Ley 9172”. Ese dictamen no se produjo o no ha sido acompañado al expediente administrativo.

Q).- en el folio 528, luego de intentar solventar observaciones al EsIA, la consultora presenta conclusiones que son idénticas a las del folio 168, ya analizadas críticamente y descartadas por incoherentes y aisladas de sus antecedentes.

R).- en el folio 540, dentro del informe privado de ingeniería, contratado y solventado por la empresa, se denuncia que en el EsIA practicado por “Ambiente y territorio SA” no se previó la acción erosiva del agua. Ya se dijo que la acción erosiva ocasiona que el agua baje, al correr más rápido. También cuando sube, sube más rápido.

S).- en los folios 631/632 el licenciado Gietz, director de hidráulica provincial, consigna que “hay afectación del valle de inundación”. La palabra afectación debe interpretarse en el sentido técnico que se utiliza, de perjuicio.

T).- en el folio 799 el Secretario de medio ambiente, señor Raffo, luego de pasar por alto la denuncia de Gietz, pide a la Dirección provincial de recursos naturales copia del acta mediante la cual se habría sancionado a “Altos de Unzué SA” por desmonte (31/3/2015). No insistió en el pedido, por lo que se desconoce el estado de esa denuncia y eventual sanción.

U).- en los folios 820/821 hay un dictamen del ingeniero Romero donde se explica fundadamente que con el aumento de la cota en 5 centímetros habrá inundaciones en la zona, ya que ello significa la suba del agua en 3,5 metros -no se explica si en sentido vertical u horizontal, se supone que en este último-.

El ingeniero Romero también dice en el folio 824 que el propio proyecto “Amarras” sería cubierto con agua cuando subiera, debido a que los desagües no están bien diagramados -dice que “los conductos y canales del sistema de drenaje no trabajan eficientemente … (por lo que) existe la posibilidad de que el predio se vea afectado por inundaciones”-. Es alarmante, ya que no solamente serán inundados los terrenos contiguos por los enormes terraplenes que impiden el escurrimiento natural del agua, sino que los propios habitantes del barrio se verán perjudicados por ello. Tiene su lógica: si se deja ingresar el agua por la laguna y no se le brinda una posibilidad de escape, subirá hasta encontrarla.

V).- en el folio 826 hay una comunicación al intendente de Pueblo G. Belgrano, Jacinto Chesini, mediante la cual se le sugiere “que fije o establezca restricciones al uso del suelo con vista a evitar o minimizar el riesgo a la población que se asiente en el área afectada (los compradores de los lotes del proyecto) y/o terceros por las crecidas (otros vecinos)”; esta sugerencia se hizo conocer también al Secretario de medio ambiente -folio 828-, pero no surtió efecto; fue ignorada por ambos.

W).- a los folios 986/992 hay un dictamen de los técnicos Schamne y Bergara donde se reitera que no se han previsto las consecuencias de la afectación del valle de inundación y sugieren la realización de la evaluación de impacto ambiental (EIA). Esa evaluación no ha tenido lugar en el ámbito natural donde debe producirse, la administración pública; y ese solo hecho basta para considerar ilegítima la Resolución nº 340 del 29/7/2015.

X).- finaliza al folio 993/994, donde, extraña y contradictoriamente, el Secretario de medio ambiente dice que coincide con la opinión de la municipalidad de Gualeguaychú en que la Resolución nº 340, dictada el 29/7/2015 por él mismo, sería cuestionable. Es una actitud incomprensible.

Del análisis del expediente nº 1416477, iniciado el 19/12/2012 a fin de obtener el permiso de uso recreativo del río, surge:

A).- en los folios 211 y 240 se consignan las conclusiones del EsIA ya criticadas, que son las del folio 168 del otro expediente. No cuenta con firma y remite al Plan de Manejo Ambiental ya estudiado -donde se mencionaban como medidas idóneas para mitigar el impacto ambiental, la instalación de un supervisor, reducir las velocidades de los autos o detener las obras cuando llueve-.

B).- en el folio 598 hay un plano agregado por el estudio que llevó a cabo el ingeniero Barbagelata a pedido de los desarrolladores del proyecto. En éste puede apreciarse que frente a una crecida de importantes proporciones -como las ya ocurridas en ocasiones-, el agua del río avanzaría hasta cercanías de la plaza San Martín, esto es, frente a este edificio de tribunales. Un detalle, según el plano, el puente «Méndez Casariego» -que une el Parque Unzué con Gualeguaychú-, actuaría como una especie de valla de contención para las crecidas de las aguas. Se detendrían allí y no avanzarían sobre el Parque. Es una ficción que no se explicó.

Hay otro asunto que es pasado por alto y que lo menciona el ingeniero Romero en su dictamen de folios 613/618: el monocultivo de soja ha provocado el desmonte de los campos, los agrotóxicos causaron la incapacidad de la tierra para absorber agua y han desaparecido los humedales. Estos factores ocasionan que el agua de lluvia -del lugar y la que desciende del norte-, no se detenga sobre los campos, sino que corra directamente al cauce del río, por lo que las crecientes que antes eran lentas e infrecuentes en su gravedad, pasarán a ser moneda corriente. A ello debe sumarse el aumento de la población, variable no prevista, que demanda más alimentos y agua.

C).- en los folios 619/620 consta la opinión del director de Corufa apoyando las conclusiones del ingeniero Romero mencionadas.

Una digresión: Los apoderados de “Altos de Unzué SA” se han quejado en varias oportunidades -en sede judicial y extrajudicial-, de que en la primer etapa de este juicio el magistrado interviniente no requirió a la provincia que envíe los expedientes administrativos para ponderarlos como prueba. Independientemente de que ello es improcedente porque quien tiene la obligación legal (Ley 8369, art. 8) de acompañar la prueba sin que se la pidan es el demandado, el Estado provincial en el caso, ahora se cuenta con los expedientes administrativos en cuestión para resolver. Y del análisis detallado que se realiza no surge claro el interés de “Altos de Unzué SA” en el punto, ya que no se advierte actuación alguna, ninguna, donde estos expedientes favorezcan su posición.

Este recuento no agota en modo alguno el análisis de las constancias de los expedientes administrativos ni de las alegaciones que han realizado las partes y los terceros adherentes. Solamente tiene la intención de demostrar que no hace falta ahondar mucho ni realizar estudios exhaustivos para tener por acreditada la existencia de “alteraciones negativas” al ambiente que ya se produjeron, es decir, de daño existente, porque la propia empresa encargada de presentar el proyecto en sede administrativa y pedir por él así lo reconoció.

Se advierte la presencia de perjuicio sin que resulte necesario acudir a prueba suplementaria, con el único análisis del EsIA que antecede a esta demanda. He querido limitarme a esta documentación por dos motivos: en primer término, como decía antes, para evitar suspicacias que habiliten una vía impugnaticia basada en aspectos secundarios y luego, para dejar en evidencia que los propios desarrolladores del proyecto reconocieron reiteradamente que su emprendimiento causa perjuicio relevante e irreparable, aunque intentan minimizarlo.

8.- Que debe corroborarse la presencia del segundo de los requisitos que exige la normativa para admitir la procedencia del amparo ambiental, la ilegitimidad de la conducta que se enjuicia.

Este capítulo se dividirá en cuatro partes, que responden a cuatro distintos niveles de legislación; será específico y se intentará exponerlo brevemente, sin perjuicio de que se formulen luego apreciaciones complementarias. La brevedad obedece a que considero innecesario abundar en detalles, dada la contundencia de lo reseñado y el acotado tiempo con que se cuenta.

Una aclaración previa: Debido a que la planta de tratamiento de efluentes -las piletas de decantación-, que utiliza Pueblo G. Belgrano se encuentra dentro del ejido de la ciudad de Gualeguaychú, todo lo relacionado con el desecho cloacal legislado por y para esta última debe considerarse comprensivo de Pueblo G. Belgrano. Sería ilógico que se le permita beneficiarse de tal circunstancia y considerarlo ajeno a las obligaciones que conlleva.

En ese sentido, debe contemplarse además lo dispuesto en el art. 240 de la Constitución provincial, “Los municipios tienen las siguientes competencias: … 12º. Regular, disponer y administrar, en su ámbito de aplicación, los bienes del dominio público y privado municipal. … 21º. Ejercer el poder de policía y funciones respecto a: g) Protección del ambiente, del equilibrio ecológico y la estética paisajística. Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites territoriales, en tanto se estén afectando o puedan afectarse los intereses locales…”, subrayado propio.

Entonces, debo exponer como violadas las siguientes disposiciones por el proyecto “Amarras”:

A).- Normas locales:

1).- Ordenanza nº 11217/2009, por la cual se obliga (art. 2º), a quienes pretendan realizar una actividad que degrade o pueda degradar el ambiente en el ejido a realizar de modo previo un estudio de impacto ambiental (EsIA) y una evaluación de impacto ambiental (EIA).

La actividad que desarrolla “Altos de Unzué SA” se encuentra comprendida en el art. 4º, incisos, a) -construcción de barrios residenciales-; f) -tratamiento y gestión de residuos-; y h) -alteración de drenajes o curso de agua-. Como se dijo, esta norma, si bien remite al ejido local, tiene aplicación en Pueblo G. Belgrano desde el momento que los residuos del proyecto “Amarras” serán tratados en el departamento Gualeguaychú antes de ser arrojados al río compartido.

2).- Ordenanza n° 11531/2010, mediante la cual se obliga a los habitantes a que se conecten a la red cloacal o instrumenten su propia fuente de tratamiento de efluentes. Como se aprecia en el expediente administrativo citado, una de las observaciones que reiteradamente formuló la Secretaría de medio ambiente -por parte de sus técnicos-, al proyecto fue la imprevisión en el tema residuos.

3).- Ordenanza n° 10023/1994, mediante la cual se modificó el Reglamento del Concejo Deliberante de Gualeguaychú y se creó la “Comisión de control y preservación del medio ambiente” que, según el art. 3º inc. i) debe dictaminar cuando alguna actividad pretende alterar o modificar un curso de agua y las aguas costeras.

4).- Ordenanza n° 8913/1989, mediante la cual se declaró objeto de protección municipal a las áreas verdes del ejido y fuera de éste pero bajo su jurisdicción -léase departamento Gualeguaychú, comprensivo del ejido de Pueblo G. Belgrano-.

Según el art. 41 inc. a), se tratará de evitar asentamientos en áreas de inundación; y según los arts. 3 y 9 del anexo II, debe multarse a quien tale sin permiso y a quien extraiga tierra sin permiso. Se recordará que en el folio 313 del expediente administrativo nº 1384701 “Ambiente y territorio SA” reconoció expresamente que su “bahía” -la laguna artificial-, se asentaba en el valle de inundación del río. Esto fue ratificado por el Lic. Gietz, Director de hidráulica provincial en escrito de folios 631/632 del mismo expediente. También reconoció haber desmontado y que extrajo la tierra para construir los terraplenes del lugar.

B).- Normas provinciales:

1).- Artículo 83 de la Constitución provincial, por cuanto prescribe la realización de una evaluación de impacto ambiental (EIA) con características de “acumulativo”. Se explica luego que es una evaluación de impacto ambiental EIA.

2).- Artículo 85 de la Constitución provincial, violado al emitirse el certificado de aptitud ambiental sin atender a que los sistemas de humedales provinciales han sido declarados “libres de construcción de obras de infraestructura a gran escala que puedan interrumpir o degradar la libertad de sus aguas y el desarrollo natural de sus ecosistemas asociados”. Asimismo, ha sido vulnerado al realizarse el desmonte sin autorización, ya que según expresa el Estado asegura “la preservación de los montes nativos” y reconoce el derecho de su propietario a ser compensado por esta restricción al dominio.

3).- Ley 9718, mediante la cual se declaró “Área Natural Protegida”, a los humedales e islas del Departamento Uruguay, Gualeguaychú e Islas del Ibicuy, sitos en el territorio de la Provincia de Entre Ríos, incorporándose al Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas conforme lo normado en la Ley Provincial Nº 8967 (art. 1º) y se denominó a tal área, “Reserva de los Pájaros y sus Pueblos Libres” (art. 3º). La empresa “Ambiente y territorio SA” reconoció en su estudio de impacto ambiental que se estaba violando esta disposición, pero la Secretaría de medio ambiente no tomó nota del aviso y otorgó igualmente la aptitud ambiental.

4).- Ley 9172, por cuanto prescribe en su art. 9º que, “Si el propietario, condómino, arrendatario o tenedor legítimo de un fundo vecino a una línea de ribera en río, arroyo, lago, laguna o embalse realiza excavaciones, otras obras o instalaciones que puedan alterar las cotas de dichas líneas, deberá volver en forma inmediata de actuaciones de oficio por Autoridad de Aplicación”.

A su vez, el art. 14 de esta norma dice que “Todos los derechos para el uso de las aguas de dominio público se extenderán sin perjuicios de terceros y sujetos a la existencia de caudales, previo estudio técnico”. Dos puntos, muy brevemente, ya que se volverá sobre ellos: por su propia naturaleza y cuestiones de lógica que imperan en un estado de derecho, el uso recreativo del agua no puede ser otorgado sin límites de tiempo y espacio.

Las autorizaciones de hidráulica y Corufa, además de haber sido dictadas sin competencia, son aberraciones jurídicas, ya que deciden de manera inconexa, incongruente y en exceso de facultades. No puede considerarse seriamente posible, menos aún autorizarlo, que un particular se apropie de una porción del río -esa es la posibilidad que brinda la Resolución 340-, de acuerdo al tenor de las leyes vigentes –incluido el Código penal-. Brevemente, ello es así porque los bienes del Estado estén fuera del comercio y esto se fundamenta en el hecho que permitir su apropiación será fuente de permanentes conflictos que terminará ganando el más fuerte. En segundo lugar, como se expresa claramente, el estudio técnico debe ser previo al comienzo de las obras.

Pero lo más sustancial es lo que sigue. Dice el art. 15 -y este requisito es confirmado en el art. 74-, que “El derecho al uso especial de las aguas de dominio público y la construcción de obras hidráulicas o de saneamiento será otorgado por el Poder Ejecutivo”; de allí que, en sentido coherente con el régimen de dominio público de los bienes, la autorización de uso que eventualmente brindara un director de área es notoriamente nula. Además, el art. 25 dice que el permiso de uso estará “condicionado a la existencia y permanencia de los volúmenes de la fuente de agua” -de allí que el permiso es naturalmente precario y restringido-.

Por su parte, el art. 38 de la Ley 9172 despeja cualquier duda acerca de si el proyecto “Amarras” está comprendido en su texto, ya que estipula “… se denomina obra hidráulica a toda construcción, excavación o plantación que implique una modificación de las condiciones naturales de la superficie del subsuelo, flujo o estado natural de las aguas y que tenga por objeto la captación, medición, alumbramiento, regulación, derivación, conducción, conservación, utilización o descontaminación del agua o defensa contra su acción nociva”.

Como se recordará, “Altos de Unzué SA” dijo reiteradamente en su estudio de impacto ambiental que no tenía otra alternativa que remover el “Top soil” para comenzar su obra; y aclaró voluntariamente que el top soil es la capa superficial del terreno -vegetación y humedales-.

Se ha incumplido también el art. 70, que manda publicar en el boletín oficial las características de la obra que se pretende llevar a cabo.

5).- El art. 60 del Decreto 7547/99, reglamentario de la Ley 9172, porque dispone que “Todo propietario que realice una obra hidráulica que involucre a la ribera de un cauce de un río o arroyo deberá comunicar fehacientemente a sus vecinos y copropietarios de la cuenca”. En este proceso no se ha denunciado haber cumplido esa notificación y menos aún contar con la conformidad de los vecinos ribereños.

Según el art. 65 de este decreto, si una vez avisados los vecinos se opusieren al proyecto, se deberá realizar una audiencia de conciliación tras la cual se dictará el decreto respectivo; tipo de norma que únicamente puede dictar el Poder Ejecutivo.

6).- La ley nº 9757, de febrero de 2007, mediante la cual se crea el “Comité de cuencas y consorcios del agua”. Según los arts. 4º, inciso c) y 6º inciso f), debe actuar como instancia previa en conflictos relacionados con los recursos, “constituyéndose en el ámbito propicio para la búsqueda de acuerdo o conciliaciones”. Parece superponerse en funciones con el Coproam creado mediante resolución 186 del 30/4/2015 por el Secretario de medio ambiente, señor Raffo.

Debido a que se comparte la crítica de “Altos de Unzué SA” -en el sentido que debe contemplarse lo sucedido antes de que el juicio arribe a este juzgado-, no puede soslayarse que en el área administrativa hay un conflicto irresuelto: la apelación de la municipalidad de Gualeguaychú a la Resolución 340. Entonces, el Comité de cuencas es el organismo encargado de abordarlo ahora, no la Secretaría de medio ambiente ni el Ministerio de la Producción.

Por su parte, el art. 39 de esta ley tiene una disposición fundamental que parece ser bastante clara, ya que establece que “Queda prohibida, sin previa autorización del Comité de Cuenca y de la Autoridad de Aplicación, toda construcción y/o modificación de las obras hidráulicas”, subrayado propio.

Resta decir que el río Gualeguaychú forma parte de la cuenca nº 46 según puede leerse en www.hidricosargentina.gov.ar, por lo que cualquier emprendimiento que lo afecte se halla expresamente prohibido según el art. 39 citado. No es una cuestión opinable.

7).- La ley 8967, de diciembre de 1995, por la cual se creó el “Sistema provincial de áreas naturales protegidas” (art. 1º). Estas áreas son espacios físicos que por sus características paisajísticas y riqueza de fauna y flora se encuentran “limitadas de la acción humana a fin de asegurar la existencia de sus elementos naturales a perpetuidad”, (art. 2º).

Para otorgar la especial protección que ofrece, exige que esas áreas sean declaradas tales por ley. Fue así que por la Ley 9718, del 21/6/2006, llamada “Reserva de los pájaros y sus pueblos libres”, se declaró área natural protegida “a los humedales e islas del Departamento Uruguay, Gualeguaychú e Islas del Ibicuy, sitos en el territorio de la Provincia de Entre Ríos, incorporándose al Sistema Provincial de Áreas Naturales Protegidas conforme lo normado en la Ley Provincial Nº 8967”, (art. 1º).

La firma “Ambiente y territorio SA” menciona en su EsIA las bondades que tiene el lugar donde pretende afincarse el proyecto y destaca especialmente que allí se ha declarado por ley un área protegida. Esta actitud es francamente incomprensible, ya que luego de resaltar que se trata de un área protegida detalla la forma en que será arrasada junto con los componentes que justificaron tal protección. Ni siquiera le sirve como argumento de ventas el hecho que se trate de un área protegida, ya que hizo desaparecer todos los elementos que llevaron a la decisión de protegerla. Cuando los compradores lleguen al lugar lo único que verán son palmeras totalmente ajenas al ecosistema local.

8).- Decreto 1654/2009, mediante el cual se adhirió a la Ley nacional 26.331, denominada “Presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos”. Según el art. 13 de la norma todo desmonte requerirá autorización -entiendo, junto con el legislador, que no hace falta aclarar que esa autorización debe ser previa, ya que no tiene sentido que se analice el pedido luego de que el desmonte tuvo lugar-; y según el art. 22 debe realizarse obligatoriamente una evaluación de impacto ambiental antes de desmontar -la actividad está considerada como categoría 2 en el ranking de impacto ambiental que estipula el decreto nº 4977/2009-.

9).- Ley 10284, de febrero de 2014, denominada “Ordenamiento territorial del bosque nativo de la provincia de Entre Ríos”. Según el art. 2º, comprende las áreas naturales definidas por la Ley 8967 -los humedales provinciales-; según el art. 26, toda “intervención” del bosque nativo -en el uso del eufemismo “intervención” se nota la mano del empresario privado que colaboró en la redacción del proyecto de ley-, requiere un estudio de impacto ambiental previo. Ya no exige evaluación de impacto ambiental (EIA), que como se explicó es mejor que el estudio de impacto ambiental (EsIA).

Tiene una disposición interesante en el art. 33, donde dispone, “En caso de que se cometa una infracción (léase un desmonte sin autorización) serán solidariamente responsables quienes se beneficien con ella, incluyendo al titular de la propiedad, al arrendatario y/o al usufructuario, al profesional firmante y a quien ejecute la tarea con su maquinaria y terceros adquirentes de buena o mala fe”.

10).- El decreto 4977/2009, denominado “Regulación e instrumentación del EIA”. Esta norma es posterior a la Ley General del Ambiente, nº 25.675, y categoriza todos los proyectos -no sólo emprendimientos industriales, sino otras actividades como producción primaria-, y las obligaciones en el marco del procedimiento de EIA.

En lo que al caso refiere, nótese que la Secretaría de medio ambiente ha calificado la actividad de “Altos de Unzué SA” como categoría 3 en la escala de industrias que generan impacto ambiental; es la más riesgosa, la que mayor impacto provoca de acuerdo al anexo que contiene el decreto. Pero conviene comenzar por el principio.

Según el art. 2º, “Ningún emprendimiento ó actividad que requiera de un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) podrá iniciarse hasta tener el mismo aprobado, por la Autoridad de Aplicación”. Como ha quedado expuesto del recuento del expediente administrativo, “Altos de Unzué SA” comenzó las obras en el predio en el año 2012 -probablemente en el 2011 cuando Pueblo Belgrano autorizó por excepción el tramado de la red vial-, y obtuvo el certificado de aptitud ambiental, hoy suspendido por Decreto 258/2015, en julio de 2015.

De acuerdo al art. 11, las actividades o emprendimientos se calificarán en tres categorías: 1, de bajo impacto ambiental; 2, de mediano impacto ambiental; y 3, de alto impacto ambiental. Por el art. 13 se establece que los emprendimientos categoría 3 deben presentar obligatoriamente un estudio de impacto ambiental (EsIA). Puede leerse en el art. 16 que “Cuando en un mismo emplazamiento fueran desarrolladas actividades que producen diferente impacto ambiental, el proponente deberá presentar una CARTA DE PRESENTACIÓN detallando cada una de ellas. La categoría de la actividad será establecida en función de la categoría más crítica que allí se despliegue”.

Es decir, si el desarrollador en su proyecto llevará a cabo varias actividades -como desmonte, cantera o uso del río-, deben considerarse todas ellas como la que implique mayor impacto. En el caso, la de modificación del curso de agua mediante obras hidráulicas, que tiene categoría 3.

Menciona el art. 21 que como resultado de la evaluación de impacto ambiental (EIA) se aprobará o no el estudio de impacto ambiental (EsIA). De aquí se desprenden dos cuestiones, por un lado, que queda claro que no es lo mismo la evaluación de impacto ambiental -actividad a cargo del Estado-, que el estudio de impacto ambiental -eminentemente privado-. En segundo término, que en el proyecto “Amarras” la evaluación de impacto ambiental no ha sido llevada a cabo. Luego se aludirá a las condiciones que tiene que cumplir una EIA, que en modo alguno puede asimilarse a lo actuado en los expedientes administrativos.

Dice el art. 22 que producida la evaluación (EIA), se otorgará el certificado de aptitud ambiental. No antes y menos en ausencia de ésta.

Según el art. 26 el certificado de aptitud ambiental tiene una vigencia de dos años y vencido ese plazo debe acreditarse que se mantienen las condiciones que permitieron su otorgamiento. No hace falta razonar mucho para darse cuenta que el proyecto “Amarras”, por su propia naturaleza, es imposible de ser incluido en las previsiones de esta ley -la excede y como tal es improponible-, ya que resulta inimaginable la irresoluble situación que se daría si el Estado provincial decide no renovar el certificado de aptitud ambiental luego de pasados dos años. ¿Que se haría en un caso así? ¿Se ordenaría destruir el barrio? ¿y qué sucedería con los inmuebles y emprendimientos comerciales construidos sobre el mismo?.

Esa improponibilidad queda de manifiesto al leer el art. 28, que obliga a los desarrolladores del emprendimiento a notificar los cambios de titularidad. Como no escapa a nadie, el proyecto “Amarras” está destinado a cambiar de titular, está en su naturaleza tal transmisión, es su finalidad primordial a partir del momento que tiene por objetivo la venta de los lotes y, según ha declarado permanentemente, no constituye un barrio cerrado -donde puede darse el caso de un administrador u obligado a representar al conjunto-. Dicho de otro modo, cuando los dueños del proyecto sean los trescientos (300) titulares de los lotes, ¿a quién exigirá el Estado el control de la actividad potencialmente dañosa para evaluar la renovación del certificado de aptitud ambiental?.

En el art. 34 el decreto dispone que el titular de la presentación deberá presentar un Plan de Gestión Ambiental, el que “deberá indicar con máximo grado de detalle, el desarrollo de las medidas específicas que conduzcan al cumplimiento de las normas y a corregir las no conformidades detectadas”, art. 35. Si no entendí mal refiere al Plan de Manejo Ambiental presentado por “Ambiente y territorio SA” -que no es el titular del proyecto-, y en el cual se proponía, para mitigar el impacto ambiental expresamente reconocido, entre otras cosas, instalar un supervisor de higiene y seguridad, así como disminuir la velocidad de los autos en el predio y suspender las obras en caso de lluvia.

El art. 36 dice que el Plan de Gestión Ambiental debe ser evaluado por la autoridad de aplicación, lo que no ha ocurrido.

De acuerdo al art. 57, la autoridad de aplicación -no los desarrolladores del proyecto-, deberán llevar adelante algún procedimiento de participación ciudadana durante el proceso de evaluación (EIA), que como ya se explicó, no ha tenido lugar.

El art. 58 menciona las sanciones imponibles para quien inicie un emprendimiento sin contar con el certificado de aptitud ambiental; las que serán resueltas de acuerdo al criterio del art. 64.

Según el punto 4 del anexo 2 debe proveerse una foto satelital del lugar donde se llevará a cabo el proyecto y sobre ella identificar el curso de agua superficial, bosque nativo y humedales. Como se destacó, la foto del folio 7 ha sido sombreada de modo digital, por lo que, al cubrir todo el predio no pueden distinguirse esos puntos. No puede saberse si esa cobertura digital tiene la intención de impedir que se aprecie con claridad el lugar antes de la intervención de la empresa, pero lo concreto es que se ha llevado a cabo. O es una intención de ocultar la realidad u obedece a negligencia. En cualquiera de los dos casos no debió pasar el tamiz de la Secretaría de medio ambiente.

En el anexo 6 se categorizan las actividades. Así, bajo el código 020.22 se califica a la tala de bosque nativo como categoría 2; bajo el código 14 se califica a los diversos tipos de canteras, coincidiendo todas en la categoría 2; y bajo el código 452.31 se califica como categoría 3 a los emprendimientos dedicados a “construcción, reforma y reparación de obras hidráulicas” que “incluye obras fluviales y canales, acueductos, diques, etc”.

Para darse una idea de la importancia que el Poder ejecutivo asigna al control de este tipo de actividad, debe considerarse que lo asimila en potencialidad de riesgo a la fabricación de productos químicos, entre otros.

11).- El art. 7 de la Ley 9008, que en el inciso f) obliga a notificar “a los propietarios de la vecina orilla” las obras de hidráulica que potencialmente provoquen impacto ambiental. Esta norma introduce otra cuestión: Ya no solamente debe advertirse al Estado vecino, sino que también debe hacerse lo propio con los propietarios particulares.

No llega al extremo de exigir un consentimiento, pero es indudable que esa notificación tiene la finalidad de ponerlos sobre aviso acerca de lo que se está planeando llevar a cabo, para que decidan debidamente informados que actitud asumirán.

12).- La Resolución 186 de la Secretaría de medio ambiente, dictada el 30/4/2015 -3 meses antes que la Resolución 340-, y mediante la cual se conformó el “Coproam”, organismo oficial destinado a constituirse en el ámbito “permanente para la concertación y elaboración de la política ambiental coordinada entre los municipios y el Gobierno de la provincia”. Este es el caso ideal para que Coproam intervenga, ya que aquí hay un conflicto entre dos muncipios por una cuestión ambiental y se critica la actuación del Estado provincial.

C).- Normas nacionales:

1).- El art. 43 de la Constitución Nacional, debido a que, a tenor de lo relatado, la afectación del ambiente por parte de “Altos de Unzué SA” es manifiestamente ilegítima.

2).- El art. 41 de la Constitución Nacional, porque el Secretario de medio ambiente incumplió sus deberes de protección del ambiente en resguardo de la ciudadanía al otorgar al proyecto “Amarras” el certificado de aptitud ambiental.

3).- La Ley 25.675, denominada Ley General del Ambiente, de noviembre de 2002. Ya se adelantó que se trata de la norma que establece los presupuestos mínimos de protección que tiene que cumplir la legislación medioambiental nacional y provincial; en el sentido que toda regla que se dicte sobre el tema debe alinearse con ella.

Entonces, debe destacarse que se han violado de modo muy evidente los principios de prevención y precaución que prescribe el art. 4º, ya que se realizaron las obras de modo anticipado a contar con la habilitación correspondiente -que como ha quedado expuesto debe provenir del Poder ejecutivo provincial; art. 15 Ley 9172-, en franca intención de actuar y beneficiarse con las consecuencias de los hechos consumados.

El certificado de aptitud ambiental que ostenta “Amarras” viola el inciso 2º del art. 8º, que exige la realización de una evaluación de impacto ambiental. Se ha pasado por alto la obligación de realizar la EIA que contempla el art. 11 del modo y con el contenido que expresan los arts. 12 y 13. Concretamente, dice el art. 12 que serán las autoridades las que deberán practicar la evaluación de impacto ambiental (EIA). El procedimiento administrativo que llevó a la Resolución 340 también ha incumplido con la manda de los arts. 19, 20 y 21 -información y participación ciudadana-, que es colocada en cabeza de las autoridades y no puede ser reemplazada por actividad del privado, por voluntad que se ponga en realizarlo correctamente.

El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que debe ser llevado adelante por el Estado, comprende necesariamente la puesta a disposición de información pública a los interesados. De manera seria, organizada y sin condicionamientos extraños –como la exigencia de asistir a una comisaría para informarse-. Es decir, como lo indica la Ley 25.831, que establece el “Régimen de libre acceso a la información pública ambiental”, de enero de 2004.

La voluntad de facilitar la obtención de la información, así como constante participación ciudadana deben ser ejes rectores de cualquier política ambiental. Puede advertirse su importancia a partir de la resolución sobre medio ambiente y derechos humanos aprobada por la Asamblea General de la OEA (5/6/2001, AG/RES1819), donde se dejó en claro la necesidad de promover la difusión más efectiva de la información sobre el ambiente y la participación activa de grupos sociales afectados. También ha sido objeto de pronunciamiento por la Comisión Interamericana de DH y la Corte IDH en el caso “Claude Reyes vs. Chile”, del 19/9/2006, donde, entre otras cosas se dice, que “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta  la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios  sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”, (párrafo 87, subrayado propio). La Comisión interamericana de DH (CoIDH) recomendó (en el Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, doc. 10, rev. 1, 24/4/1997), a ese país implementar medidas para garantizar que todas las personas tengan derecho a participar, individual y colectivamente, en la formulación de las decisiones que afectan directamente a su entorno. Lo reitera en el caso “Comunidades Indígenas Mayas del distrito de Toledo vs. Belice”, sentencia del 12/10/2004, párrafo 142. Por su parte, la Corte IDH (CIDH), ha ido más allá, ya que ha determinado que los proyectos a gran escala que pudieren tener impacto en las comunidades indígenas, requieren no sólo su consulta, sino también el consentimiento previo, libre e informado obtenido conforme con las costumbres y tradiciones de los pueblos (“Pueblo de Saramaka vs. Surinam”, 28/11/2007, párrafo 134).

Tampoco se ha cumplido con el seguro ambiental que prescribe el art. 22 y a cuya instancia se dictó el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 1638/12, reglamentario del seguro ambiental, y la resolución de Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) nº 37.160/12, que aprobó las condiciones generales del seguro obligatorio de caución por daño ambiental.

“Altos de Unzué SA” mencionó que existía una decisión judicial por la cual se hallaba exenta de cumplir con la exigencia legal de contratar un seguro. Si bien es verdad que un tribunal declaró en el trámite de una medida cautelar la inconstitucionalidad de la normativa mencionada, no pueden ignorar, con la importancia que para ellos acarrea, que la CSJN revocó dicho pronunciamiento en diciembre de 2014 (autos “Fundación Medio Ambiente c/ EN – PEN – dto. 1638/12 – SSN ~ resol. 37.160 s/ medida cautelar autónoma”, del 11/12/2014). Obviamente que ahora no habrá compañía de seguros que se anime a cubrir los daños que “Amarras” ya produjo. Volvemos sobre el punto más adelante.

La resolución 177/2007 de la Secretaría de medio ambiente de la provincia de Entre Ríos aprobó las normas operativas para la contratación del seguro ambiental que contempla el art. 22 mencionado. Parece innecesario destacarlo, pero este organismo tiene la obligación de conocer el estado actual de su materia y el fallo de la CS mencionado, que reinstaló la vigencia de contratación del seguro en diciembre de 2014. Bajo ese conocimiento, nunca pudo otorgar al proyecto ningún tipo de autorización sin exigirle este recaudo. Es de esperar que ahora ninguna aseguradora acepte cubrir los riesgos de esta empresa.

Los representantes de “Altos de Unzué SA” mencionaron hallarse impedidos de contratar el seguro, pero una visita rápida a la página de la Superintendencia de seguros de la Nación (www.ssn.gov.ar/storage/seguroambiental/seguroambiental.html del 16/12/2015), permite descartar su versión, al conocerse que las compañías aseguradoras autorizadas localmente para brindar el servicio de seguro obligatorio -por caución-, por daño ambiental de incidencia colectiva son diez (10): Alba, Nación, Afianzadora Latinoamericana, Sancor, Federación Patronal, Chubb Argentina, Fianzas y crédito, Prudencia, Testimonio y Argos; mientras que las aseguradoras autorizadas a proveer cobertura mediante seguro obligatorio de responsabilidad civil por daño ambiental de incidencia colectiva son tres (3): Sancor, Federación Patronal y Nación.

Finalmente, en lo que atañe a la Ley 25.675, advierto que han incurrido en la conducta que estipula el art. 27, definitorio del “daño ambiental”.

4).- Las normas del Código civil y sus correlativas del cuerpo legislativo que lo reemplazó el 1° de agosto de 2015, el Código civil y comercial, que a continuación se mencionan, y para cuyo análisis debe partirse de una noción básica, que es que los ríos y sus cauces son bienes de dominio público (art. 2340 inc. 3º CC y 235 inc. c) CcyC).

Creo posible destacar una circunstancia importante, que guarda relación con las condiciones en que suelen darse las autorizaciones de uso: Cuando “Altos de Unzué SA” solicita permiso para uso recreativo del río, en mi opinión, incurre en un equívoco deliberado que debió ser advertido por la Administración pública y generar los mecanismos de alerta preventivos inmediatamente. La figura del permiso de uso no está prevista bajo ningún punto de vista para la utilización que intenta hacer “Altos de Unzué SA” del río.

Hay una discordancia evidente entre lo que se pide –un permiso de uso es naturalmente precario, limitado temporal y espacialmente y no excluye del uso a las demás personas-, y lo que representa el barrio náutico proyectado. En otros términos, la figura cuyo otorgamiento se interesa, el permiso de uso, y los hechos que sustentan el pedido, no guardan ningún tipo de relación. Hay, si se me permite, un escollo lógico que se pasa por alto rápidamente intentando disimular la evidente improcedencia de la solicitud.

Lo que el proyecto exige, tal como está diagramado, es que se le permita a un particular utilizar una porción del río de modo permanente y exclusivo; es decir, como si fuera propio. Ello se desprende de las características del proyecto y no guarda relación ni se condice con la figura jurídica del “permiso de uso” que suele utilizar el Estado -sea recreativo o de cualquier tipo para permitir que determinadas personas lleven adelante actividades de utilidad pública-. La figura del permiso en modo alguno involucra autorizaciones como la que se persigue, sino que, nuevamente, por su propia naturaleza, está limitado a cuestiones menores, que podrían ser la construcción de un muelle o una amarra de un particular pero de características similares. También podría pensarse que una guardería de lanchas entraría dentro del concepto. El ejemplo típico, de manual, es el del kiosco en la plaza. Se lo autoriza a instalarse y prestar un servicio, pero esa habilitación es precaria –ya que se puede ser dejada sin efecto en cualquier momento-, y no excluye a los demás ciudadanos del uso del predio.

La utilización como propio de un río de aguas navegables y por ende del dominio público del Estado, no es una situación pasible de autorización, ya que implica la cesión de territorio estatal a un particular (en torno a la naturaleza precaria de los permisos puede verse GORDILLO, Agustín y otros, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 1, Parte general, cap. XI y GRECCO, Carlos M. y MUÑOZ, Guillermo A., La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Buenos Aires, Depalma, 1992). Una interpretación contraria iría contra las disposiciones del art. 85 de la Constitución provincial, que dice que el agua es un recurso natural colectivo, cuya disponibilidad se “asegura” a todos los habitantes.

Los bienes públicos del Estado son inalienables -es decir, están fuera del comercio, art. 234 CCyC-, previsión que tiene su origen en la necesidad de evitar que algún gobernante necesitado de financiamiento disponga de ellos, porque son de todos los habitantes. Además, esa condición tiene por finalidad cooperar a la paz social, ya que cualquier particular con la temeridad y fuerza suficiente podrá apropiarse de ellos hasta que un contrincante lo desplace –y así sucesivamente-.

Se pueden desafectar bienes del dominio público del Estado, pero esto es algo que debe llevar a cabo el Congreso, nacional o provincial (art. 124 CN), dependiendo de quién sea su titular. Ese es el criterio que tiene la CS sobre el punto, que ha establecido que “estos organismos (se refiere a la administración pública), no pueden contar con autorización para modificar total o parcial de los cauces de los ríos, porque ello significaría reglamentar el derecho de propiedad, que es una atribución de la Nación”, («Las Mañanitas S.A. c/Neuquén, Provincia de s/acción declarativa de certeza», 04/08/2009, Fallos 332:1704 y la jurisprudencia allí citada).

A partir del art. 2611 del Código civil, norma aplicable al momento en que se comenzó con el trámite administrativo, se regulan las restricciones y límites al dominio. La sola presencia de un capítulo de estas características corrobora la idea de que ningún derecho, incluso el de propiedad o el de ejercer el comercio –industria lícita-, es absoluto, sino que se halla supeditado a la reglamentación que el Estado dictare en resguardo del bien común (art. 28 Constitución Nacional).

La CS sentó ese criterio en el fallo que cita Fundavida en su presentación, hace casi 130 años (“Saladeristas Podestá”, 14/5/1887). Dijo el Máximo Tribunal en aquella oportunidad que “los derechos a la propiedad y a ejercer industria lícita se hayan sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Tan es así que el Consejo hídrico federal, integrado por las veinticinco provincias, dictó una resolución denominada “Principios rectores de política hídrica de la República Argentina” el 8 de agosto de 2003, que el Secretario de medio ambiente no puede desconocer, donde se determina en el art. 31 que, “Los particulares sólo pueden acceder al derecho del uso de las aguas públicas, no a su propiedad”, (http://www.hidraulica.gob.ar/legales/principios _ rectores_ de_ politica_

hidrica.pdf).

Entonces, brevemente: según el art. 2637 los cursos de agua que transiten por cauces naturales son del dominio público del Estado y no pueden ser alterados.

Según el art. 2639, debe dejarse un camino de sirga por el propietario del fundo ribereño, el que brilla por su ausencia en el proyecto “Amarras”, aún pese a la insistente postura esgrimida en el sentido que el barrio náutico no es privado ni cerrado, sino ampliamente receptivo a los visitantes.

Por el art. 2642 se prohíbe a los ribereños mudar el curso natural de las aguas sin concesión especial de autoridad competente -ya vimos antes que según la legislación provincial la autoridad competente es el Poder ejecutivo, Ley 9172-.

De acuerdo al art. 2644, si un ribereño ocasionare que el cauce del río corriese más lento o impetuoso -ya se pudo determinar que esto es consecuencia de la erosión hídrica denunciada como irremediable por la empresa en el EsIA-, deberá destruir la obra perjudicial y reparar los daños ocasionados.

El art. 2651 dice que no pueden construirse diques que contengan el agua o la hagan refluir sobre el terreno superior y que, si ello ocurriera, el vecino afectado tiene hasta veinte (20) años para solicitar la destrucción de la obra si no comprendió inicialmente el perjuicio que ésta le ocasionaría. Vale recordar que según la ley 9008 quien pretendiera afectar el curso de las aguas debe notificar a los vecinos. Dado que aquí esa advertencia no ha tenido lugar, el plazo de 20 años no ha comenzado a computarse.

Y según el art. 2653 se encuentra prohibido hacer más impetuosa la corriente del agua.

Según los redactores del Código civil y comercial estas regulaciones merecían mantenerse. Fue así que se dispuso en el art. 1974 que el camino de sirga debía seguir existiendo -no obstante haberse reducido su medida a 15 metros-; pero lo más relevante es que mantuvo la prohibición de alterar el curso de las aguas y de modificar su dirección o velocidad -a menos que se trate de una obra defensiva-.

Este punto es importante y por ello creo necesario detenerme un instante. La imposibilidad de modificar el curso natural de las aguas es algo básico y fundamental, que se imponía como una moción de orden en la intervención administrativa y debía ser un escollo insalvable para el proyecto. En otros términos, frente a la inmensa variedad de organismos –nacionales, provinciales y municipales-, que cumplen la función de autoridades de aplicación en materia ambiental y específicamente en torno al régimen del agua, no se explica cómo este proyecto pudo haber avanzado al punto que llegó.

Es evidente que las autoridades públicas no cumplieron con la obligación instituida en el art. 41 de la CN, que comprende no solamente el derecho a gozar de un ambiente sano, sino también que pone en cabeza de éstas “responsabilidades directas y activas de policía ambiental, de fiscalización y control administrativo del ambiente”, (STJ provincial, Sala Proc. Const., “Ilarregui Ana María y otros c/ Municipalidad de Paraná s/ acción de amparo”, 07/12/1995).

No sirve a los demandados traer a colación en su defensa la proliferación de barrios privados en la provincia de Buenos Aires que cuentan con espejos de agua. Hasta donde ha podido verse, estos lagos o lagunas son cerrados, sin conexión con cauces naturales de agua y han sido objeto de innumerables cuestionamientos porque sus terraplenes inundan a los vecinos.

La intención de apropiarse de un recurso natural colectivo tan imprescindible como el agua es tan grosera, evidente e ilegítima que no debió pasar ninguna actuación administrativa, por preliminar o básica que ella sea.

En otro sentido pero relacionado, si la afectación de determinados bienes al dominio público del Estado se hace por ley, es ilógico pensar que su desafectación pueda llevarse a cabo mediante una actuación administrativa de tercer nivel.

5).- La Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, Nº 26.331, de diciembre de 2007, que regula la cuestión de modo coincidente con la vigente Ley Nacional N° 13.273 -a la cual adhirió la provincia mediante Ley 3623-, que en su art. 13 establece la prohibición de “…la devastación de bosques y tierras forestales…”, en consonancia con el artículo 14° que expresa: “Los propietarios arrendatarios, usufructuarios o poseedores a cualquier título de bosques no podrán iniciar trabajos de explotación de los mismos sin la conformidad de la autoridad forestal competente, que deberán solicitar, acompañando un plan de trabajo, previendo en su capítulo VII una completa enumeración de contravenciones forestales y sus correspondientes penalidades, concordante a su vez con el Decreto Nacional N° 710/95”, subrayado propio.

A su vez, el art. 22 dispone que “la evaluación de impacto ambiental será obligatoria para el desmonte”. A riesgo de ser reiterativo, destaco que exige EIA y no EsIA.

D).- Normas supranacionales:

1).- La “Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas”, firmada en Ramsar, Irán, el 2 de febrero de 1971, modificada según el Protocolo de París, del 3 de diciembre de 1982 y que fuera ratificado por la República Argentina mediante ley del Congreso Nacional nº 23919 de 1991. Esta Convención contempla la posibilidad de que los Estados miembros informen las áreas que declaren como protegidas (art. 3.1 Ley 25.335, BO 15/11/2000), lo que fue interesado por la Legislatura provincial al declarar protegidos los humedales de la cuenca del río Gualeguaychú mediante Ley nº 9718. Se dispuso en el art. 12 de esta norma: “Comuníquese la presente a la Unión para la Conservación de la Naturaleza (UICN), UNESCO, Comité Argentino de UICN, Programa MAB (Reserva de Biosfera), Comité Ramsar de Argentina, Secretaría Nacional de Ambiente y Desarrollo Sustentable y Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Exterior y Culto de la Nación”.

De lo expuesto hasta aquí pueden extraerse, por lo menos, dos conclusiones: En primer término, que la legislación dictada en resguardo del medio ambiente es profusa y suficiente. Su desconocimiento no puede ser invocado por los organismos oficiales encargados de proteger a los habitantes, ya que la especialidad que mantienen ha sido uno de los fundamentos esgrimidos por la CS para justificar el sistema de división de poderes (LOÑ, Félix, Enfoque sistémico de la división de poderes después de la reforma constitucional de 1994, LL, 1998-B-1115).

La segunda es que esa legislación no se ha cumplido. Ni por los particulares ni por los funcionarios provinciales -me refiero puntualmente al Secretario de medio ambiente, que destacó las bondades del cuidado del ambiente en abril de 2015 al dictar la Resolución n° 186 y habilitó un proyecto destructivo en julio de 2015 mediante Resolución 340-.

8.- Que la demandada “Altos de Unzué SA” ha mencionado reiteradamente que el acto administrativo por el cual se le otorgó el certificado de aptitud ambiental -Resolución nº 340 de la Secretaría de medio ambiente provincial del 29/7/2015-, goza de la presunción de legitimidad que tienen las normas. Le asiste razón al expresarse de tal modo, pero es evidente que se desentiende de la télesis de la presunción, que solo es una construcción teórica.

La presunción de legitimidad, que no pasa de ser eso, una presunción, implica la imposibilidad de que los ciudadanos se nieguen a cumplir una orden emanada de un órgano administrativo por el convencimiento de que es injusta o equivocada –por ejemplo pagar un impuesto-. Esa declaración debe hacerla un juez. Tiene una función práctica, que es evitar el cuestionamiento permanente a los actos de la administración pública, ya que ello llevaría a uno de los poderes del Estado a la parálisis y a la imposibilidad de cumplir su función.

La presunción en modo alguno puede interpretarse ni intentar hacerse valer en términos absolutos, porque es una presunción iuris tantum, es decir, relativa, ya que admite prueba en contrario. Esa actividad de contraste del acto administrativo con el derecho vigente la lleva a cabo un juez, tras lo cual se sigue considerando legítimo el acto o se lo elimina del ordenamiento jurídico.

En similar sentido, no desconozco que la administración pública tiene un margen de discrecionalidad amplio al momento de tomar decisiones, siempre y cuando la resolución que adopte esté enmarcada en el orden jurídico; es decir, dentro de la ley. Implica la libertad de elegir el momento y las circunstancias en que dicta un acto pero en modo alguno resulta comprensivo de las cuestiones de forma, es decir, del modo en que corresponde dictar ese acto. Esa parte de la actividad se encuentra perfectamente estructurada y no puede ser obviada, siquiera parcialmente, por la administración pública al tomar una decisión.

Ahora bien, resumiendo mucho, si la administración cumplió con el trámite previsto en la ley es una circunstancia revisable por los jueces, porque es una obligación que no puede ser obviada. En términos llanos, hay cuestiones en las que la administración pública es libre de elegir y se halla exenta de dar explicaciones -por ejemplo, en cual esquina de la ciudad coloca un semáforo-, pero lo que no puede hacer es llevarlo a cabo incumpliendo el trámite de ley -por ejemplo, comprando ese semáforo por afuera del régimen de compras y contrataciones del Estado-, ya que el procedimiento administrativo ha sido instituido para facilitar el control de los actos de las autoridades en resguardo de los derechos de los particulares.

Se tiene entonces que cuando la administración pública dicta un acto, como por ejemplo, el otorgamiento de un certificado de aptitud ambiental, el poder judicial no puede “controlar” -juzgar-, todos los aspectos que conforman ese acto; pero lo que sí puede, y debe hacer, es verificar que la administración pública haya cumplido el procedimiento legalmente instituido para dictarlo. Por supuesto que este examen solamente puede llevarse a cabo frente al expreso pedido de algún ciudadano, porque si nadie se queja rige la presunción de legitimidad.

Según se explicó al analizar la Ley 9172 y el decreto nº 4977/2009, los pasos seguidos por la Secretaría de medio ambiente provincial para emitir el certificado de aptitud ambiental no respetan el trámite legal; no se ajustan a derecho -el Decreto n° 258/2015 expresa esa circunstancia, palabras más, palabras menos-. Entre otros motivos, porque la Resolución 340 del 29/7/2015, que es una conclusión desprendida de sus premisas, fue dictada por el Secretario de medio ambiente, señor Fernando Raffo, ejerciendo facultades que no tiene. El certificado de aptitud corresponde que sea emitido por decreto del Gobernador provincial, entonces señor Sergio Urribarri, lo que no ocurrió (art. 15 Ley 9172).

A tenor de lo dispuesto en los arts. 20º del Código civil y 8º del Código civil y comercial, no puede “Altos de Unzué SA” escudarse en la presunción de legitimidad de las normas para defender su postura, ya que la posibilidad que brinda el art. 11 del Decreto Nº 7547/1999 -en el sentido que los permisos serán otorgados por Corufa-, contradice expresamente lo dispuesto en la Ley 9172, que es una norma de rango superior. Debido a ello y teniendo presente lo estipulado en el art. 60 de la Constitución provincial, se impone la declaración de inconstitucionalidad del art. 11 del Decreto 7547/1999.

Hay una cuestión adicional, que es de lógica pura y obliga a esta decisión;  y es que en modo alguno puede permitirse que un funcionario político de tercera línea -como es el Secretario de medio ambiente-, tenga facultades suficientes para otorgar una autorización que comprenda la alteración del curso de las aguas de un río, sea interjurisdiccional o no, ya que estamos hablando de un bien del dominio público del Estado provincial (art. 124 Constitución Nacional), y la disposición de bienes, como dice el fallo de CS que citamos, «Las mañanitas», es materia exclusiva y excluyente del Congreso Nacional.

9.- Que, además de lo dicho acerca de la violación de normativa y la improcedencia de exigir la presencia de daño para acoger este tipo de acciones, me interesa tratar en un capítulo aparte lo referido a la “Evaluación de impacto ambiental” (EIA) y al “Estudio de impacto ambiental” (EsIA), ya que se aprecia una confusión en torno al asunto cuya sinceridad no resulta del todo clara.

Según ha podido estudiarse, el estudio de impacto ambiental (EsIA) tiene origen en la legislación norteamericana y surge como respuesta a los efectos degradantes que producían ciertas actividades. Estas llevaron a que el congreso de EEUU dicte, en 1969, la National Enviromental Policy Act (NEPA), que en su art. 102 establece la obligación de producir un EsIA para los emprendimientos que podrían generar impacto ambiental. A pesar de la trascendencia que tuvo la conferencia de Estocolmo de 1972, Europa recién en 1985 adoptó la Resolución directiva 337/85 mediante la cual se obligó a los estados miembros a producir EsIA para obras que pudieren causar impacto ambiental. Francia ya había regulado este tema en 1976. En 1992, en la conferencia de Río, se comienza a hablar de evaluación (EIA), idea que se consolida frente a la necesidad de contar con un instrumento preventivo de gestión ambiental. Dice el principio 17 de Río que “Deberá emprenderse una evaluación de impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”, subrayado propio.

Según se dispone en el art. 11 de la Ley 25.675, «Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución«, subrayado propio. Luego, el art. 12 dice que, «Las personas físicas o jurídicas darán inicio al procedimiento con la presentación de una declaración jurada, en la que se manifieste si las obras o actividades afectarán el ambiente. Las autoridades competentes determinarán la presentación de un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos estarán detallados en ley particular y, en consecuencia, deberán realizar una evaluación de impacto ambiental y emitir una declaración de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo de los estudios presentados«, subrayado propio.

Queda claro entonces que la evaluación de impacto ambiental (EIA) no es el estudio de impacto ambiental (EsIA): es más que ello; es mucho mejor, y legitima el desarrollo de una actividad si se cumple adecuadamente, ya que comprende aspectos tales como la participación ciudadana -que no son obligatorios en el EsIA y por eso termina generando gran confusión la presencia de libros de “sugerencias” de “Altos de Unzué SA” depositados en sede policial-; y una serie de ítems comprensivos de independencia científica, ya que participan universidades públicas, por ejemplo. De la EIA se ocupan los artículos 11, 12 y 13 de la LGA y también refieren a ella las disposiciones de los artículos 19, 20 y 21, que, entre otras cosas, reglamentan la mentada participación ciudadana. Se ha definido a la evaluación de impacto ambiental como “el procedimiento administrativo encaminado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente”, subrayado propio (VALLS, Claudia, Impacto ambiental, Bs. As., Ciudad Argentina, 2002, p. 19).

Me interesa destacar fuertemente la terminología utilizada: es un procedimiento administrativo, que como ya vimos, es de cumplimiento ineludible y no puede ser llevado a cabo por particulares, sino solamente por la administración pública.

No debe olvidarse que la CN incorporó la información ambiental como un derecho de todos los habitantes, al establecer en su art. 41 que las autoridades proveerán a la información y educación ambiental. Esa información, que debe ser pertinente, es decir, “ambiental” -no cualquier tipo de información, irrelevante, superflua o que tenga la intención de confundir-, “para cumplir con su finalidad no sólo debe ser clara, veraz y accesible sino que, además, debe reunir las exigencias de corrección, objetividad, organización de datos, independencia del organismo que la recolecta y brinda, seguridad de la continuidad del fluir de datos, completitividad de los datos, fácil comprensión, fiabilidad y tempestividad”, (FALVO, Aníbal, La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente, JA, 2003-III, en MORELLO y SBDAR, obra cit. p. 196).

Tribunales de primer orden han destacado la importancia de la información pública y el consecuente e inevitable debate ciudadano que su presencia acarrea, mencionando que su ausencia encierra un “riesgo urbano-ambiental”, (SCBA, “Filón, Andrés Roberto c/ Municipalidad de Vicente López s/ inconstitucionalidad ordenanza 20665/04 y sus anexos”, 18/4/2007; ídem, “Mitchell, Mary Idelba Loris y otros c/ Municipalidad de Junín s/ inconstitucionalidad ordenanza 6187/2012”, 13/11/2013). A tal punto es relevante la información y participación ciudadana que la “Agencia Europea de Medio Ambiente” nuclea a 660 organizaciones no gubernamentales defensoras del ambiente y les otorga voz y voto en los debates.

Lo trascendente de esta participación ciudadana es que con ella se logra más y mejor transparencia en los actos de gobierno. Resulta prácticamente imposible tomar decisiones a espaldas de la ciudadanía, como es frecuente en otras partes del mundo.

MORELLO y SBDAR explican la diferencia entre EIA y EsIA, al decir que “si las autoridades interpretan que el interesado debe presentar un estudio de impacto ambiental, una vez formalizado éste, aquellas realizan una evaluación de impacto ambiental, etapa en la que es central la participación ciudadana, que se concretará a través de procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias … Finalmente las autoridades se pronuncian sobre el impacto ambiental, aprobando o rechazando los estudios presentados”, (obra cit., p. 195).

En nuestra provincia, ese es exactamente el trámite que establece la Ley 9172 y es el decreto 4977/2009 el que lo reglamenta. Debido a que el tratamiento del punto ha quedado lejos, debo recordar que cuando las autoridades se pronuncian aprobando o rechazando el estudio privado, deben hacerlo por medio de un decreto. Ergo, quien debe pronunciarse es el Poder Ejecutivo.

10.- Que en otro orden de ideas, debe reconocerse que el municipio de Pueblo G. Belgrano goza de las indiscutibles potestades que otorga en materia de soberanía el sistema federal de gobierno a las diferentes jurisdicciones.

Pero estas potestades no pueden, ni deben, ser ejercidas de manera incompatible con las reglas de convivencia entre vecinos. Esa es la exhortación que permanentemente hace la CS en los precedentes que ha dictado respecto de disputas entre distintas provincias (Fallos 310:2478, “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ acción posesoria de aguas y regulación de usos”, 8/12/1987). En el cons. 128 de ese fallo, la CS emplea el concepto de “soberanía limitada” pergeñado por Oliver Wendell Holmes al fundar el voto de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso “New Jersey v. New York” de 1931. Según la CS, Holmes dijo que, “Un río es algo más que una conveniencia: es un tesoro. Brinda un elemento indispensable para la vida que debe racionarse entre quienes sobre él detentan poderes … (Nueva York y Nueva Jersey) tienen intereses reales y considerables en el río, intereses que deben reconciliarse de la mejor manera posible«.

En esa oportunidad, además, con abundante citas de jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, el Tribunal dejó claro que los bienes de dominio público del Estado solamente pueden verse alterados mediante la acción del poder legislativo. Aclaró que, debido a la importancia que tiene para el desarrollo de una región su constitución geográfica, sus componentes pueden ser objeto de modificaciones exclusivamente por quien ostenta la máxima representatividad, el Congreso Nacional (cons. 29, 30 y 51 entre otros).

11.- Que el art. 41 de la Constitución Nacional –incorporado en la última reforma-, establece el derecho de todos los habitantes al gozo de un ambiente sano y, paralelamente, impone a todos los habitantes el deber de preservarlo en beneficio de las generaciones futuras.

El modo genérico en que la norma estipula esa obligación no impide que luego, en el segundo párrafo, el constituyente le hable directamente a las autoridades, entre las que se encuentra este tribunal, para encargarles que provean a “la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural …”.

La premisa, que en realidad es una orden, refiere específica y expresamente a los recursos naturales y no debe pasar desapercibida dentro del complejo de modificaciones que sufrió el texto constitucional en 1994; ya que tiene un componente novedoso en la cultura legislativa nacional –que surge de hacerse eco de las conclusiones que arrojara la Conferencia de Naciones Unidas celebrada en 1972 en Estocolmo-: El hecho de considerar posible legislar en beneficio de personas que no existen y cuya probabilidad de existencia es incierta.

La decisión de proteger a generaciones futuras pone en evidencia que el constituyente ha tomado postura frente al dilema que significa el impulso del desarrollo económico y la preservación del medio ambiente (NATALE, Alberto, Archivo de la Convención Nacional Constituyente, 13ª reunión, 3ª sesión ordinaria, 20/7/1994, p. 1619, citado por GELLI, María Angélica, en Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 4ª edición ampliada y actualizada, LL, Bs. As., 2011, p. 569). Y esta toma de postura, que tiene fundamento y componente innegablemente moralizador (en ese sentido, LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, 1a edición, 1a reimpr., p. 428), no puede ni debe ser ignorada, no puede evitarse ni dilatarse más -la encíclica “Laudato Sí” y las posteriores apariciones en los medios del Papa pintan un panorama bastante desolador sobre el asunto-.

Nos coloca de frente a la mirada cuestionadora y desaprobatoria de nuestros hijos y nos exige el sacrificio del bienestar presente en pos, ya no de la comodidad o abundancia de las generaciones futuras, sino directamente de su existencia. Esta es una decisión que podrá ser criticable o no, pero que obedece a las disposiciones de la Constitución Nacional, que es la ley suprema de la Nación y debe, por ende, acatarse. A su vez, es el criterio que ha sentado la CS, al decir que los derechos constitucionales deben dejar de ser un catálogo de buenas intenciones y comenzar a ser respetados y aplicados por las autoridades, ya que configuran la decisión del constituyente (“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”, 20/6/2006, Fallos 329:2316).

A propósito, en el fallo “Mendoza”, la CS destaca el deber de protección que impone el art. 41 de la CN y exige a los jueces que actúen “con particular energía” para hacer efectivos estos mandatos constitucionales. En el mismo sentido se ha pronunciado la SC de Mendoza (“Gualtallary SA c/ Departamento General de Irrigación s/ acción de inconstitucionalidad”, 19/5/2014).

12.- Que la obtención de confort mediante la depredación de los recursos naturales es una conducta irracional de las generaciones actuales que no tiene parangón en la historia.

Según estudiosos, esa actitud de despreocupación por el futuro y las eventuales necesidades que pudieren tener las generaciones venideras en torno al planeta, son consecuencia de interpretaciones deliberadamente tendenciosas de teorías económicas (GALBRAITH, John K., La cultura de la satisfacción, Emecé Editores, Buenos Aires, 1994, p. 17). Esas lecturas, como espurias que son, tienen un lamentable corto alcance y soslayan la gravedad de la coyuntura, al dilatar el abordaje de asuntos tales como el calentamiento global y la desaparición de la capa de ozono. Según Galbraith (p. 31), es una actitud egoísta, que se desentiende de la suerte de nuestros descendientes y responde a la falta de interés en favorecer a personas posteriores y distintas. Opina que este desentendimiento puede tener consecuencias nefastas.

Con estas palabras pretendo exponer que, según interpreto del estado actual de la materia “medio ambiente”, no existiría más un derecho al desarrollo sin límites. No deben llamar la atención entonces las conclusiones de la “Cumbre del clima” de París de mediados de Diciembre en el sentido de reconocer la imperiosa necesidad de reducir las emisiones de carbono; ni que para el 61% de los latinoamericanos el cambio climático sea el mayor problema que enfrenta el mundo a futuro -en franca diferencia con la opinión del mundo «desarrollado», EEUU, Europa, Australia, que advierte a ISIS como tal según encuesta en http: www. pewglobal.org /2015/ 07/14/ climate- change- seen- as-top- global- threat/, publicada el 14/7/2015, luego de entrevistar a 45.435 personas de 40 países desde marzo a mayo de 2015-. En este nuevo esquema, el derecho a ejercer la industria y a utilizar los recursos naturales no es absoluto y tiene un claro límite: La viabilidad futura del entorno.

Los derechos indicados en el art. 41 de la CN -denominados derechos de tercera generación-, integran lo que se ha dado en llamar la calidad de vida, es decir, todo lo necesario para el desarrollo digno de la vida humana y tienen preponderancia sobre los derechos de primera y segunda generación, que responden a interese legítimos, pero refieren al ámbito individual de los ciudadanos (CS, causa “Mendoza” citada).

Se preguntaban MORELLO y CAFFERATTA en una obra escrita conjuntamente: “¿Está la justicia preparada para recibir previsible cantidad de reclamos por cuestiones ambientales? ¿Cuentan nuestros tribunales con recursos, elementos, y capacitación suficiente, para encauzar este tipo de demandas?”, (MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Néstor A., Procesos colectivos en la ley general del ambiente 25.675, LL, DJ, 2005-2, p. 1267). Me atrevo a responder que no; que por supuesto que no, ya que la materia, la defensa del medio ambiente, es algo reciente, relativamente nuevo, a cuyo abordaje impostergable nos arroja la realidad.

Tiene un formato que modifica todas las formas tradicionales de pensamiento, en el ámbito jurídico, empresarial, administrativo, etc. Ese reacomodamiento llevará tiempo y esfuerzo, pero obedece a que la necesidad de preservar el ambiente ha cambiado el paradigma libertario del derecho por el protectorio (LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial … citado, p. 425 y ss., capítulo VI, llamado “El paradigma ambiental”).

Los desafíos que enfrenta la justicia a partir de todas esas novedades corren el eje tradicional en que se actuaba; pero debe reconocerse que no deja de ser una situación sumamente movilizante. El poder judicial debe decidir aquí y ahora; y es evidente que esa decisión no estará exenta de polémica y debate. Si esto es así, ¿Cómo puede brindarse una especie de plataforma al juez de una causa ambiental para que decida con relativa certeza? La respuesta la brindan los principios de precaución y prevención, que en este tipo de situaciones adquieren plena relevancia y operatividad. Según Rosatti, en materia ambiental lo más razonable y beneficioso es prevenir antes que recomponer o reparar el posible daño a la salud o al medio ambiente (ROSATTI, Horacio D., Preservación del medio ambiente. Desde el interés difuso hacia el derecho-deber constitucional, en AAVV, La reforma de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de redacción, Santa Fe – Bs. As., Rubinzal Culzoni, p. 73 y 81).

Por esos motivos, no deja de causar sorpresa que el órgano especializado, específicamente encargado de velar por el derecho al ambiente de los habitantes de esta provincia mediante el control a los emprendimientos perjudiciales, haya tenido una actuación tan débil y facilitadora en la comisión de una situación sumamente similar a la de un delito (art. 182 Cód. Penal).

Se ha permitido que la empresa “Altos de Unzué SA”, pese a que mantuvo toda su actuación en la ilegalidad -ya que desde el primer momento advirtió cuáles eran sus intenciones-, tenga la chance de invocar la teoría de los hechos consumados. Ha omitido cualquier tipo de control en su sede, incumpliendo su función primordial y el Decreto n° 258 no hace otra cosa que confirmar lo que expreso.

13.- Que, lamentablemente, falta tiempo para desarrollar aspectos importantes que ayudan a tomar esta decisión, tales como:

a).- el abuso del derecho que expresamente condena el Código civil y comercial en los arts. 10, 14, 240 y concordantes;

b).- el estado actual de la legislación provincial en torno a la materia (hay una buena descripción sobre el punto en http: // fca.ucu.edu.ar/2012/09/marco-normativo-del-agua-de-la-pcia-de-entre-rios/); nota escrita por los ingenieros en recursos hídricos, Eduardo Díaz y Oscar Duarte, docentes de la materia “Manejo de aguas” de la UNER-;

c).- la confusión -que no considero inocente-, obrante en los expedientes administrativos en torno a “Altos de Unzué SA”, “Amarras” y “Ambiente y territorio SA”, donde parece que todo es lo mismo. Para completar el enredo, en algunos pasajes es el intendente de Pueblo G. Belgrano, Jacinto Chesini, quien formula peticiones en nombre de “Altos de Unzué SA” -ver folios 437 y 478 del expediente 1384701-, en franca violación a lo estatuido en el art. 7º de la Ley 7060;

d).- que personas identificadas claramente como empleados de “Altos de Unzué SA” dejaron comentarios aprobatorios del proyecto en los libros abiertos al público en la instancia de información pública -por ejemplo, folio 770 del expediente 1384701-. Ello demuestra que asiste razón a quienes criticaron la medida, ya que no tuvo ningún viso de seriedad;

e).- que en la ordenanza 41/2012 del municipio de Pueblo G. Belgrano, mediante la cual se amplía el ejido urbano en 112 hectáreas de manera “coincidente con los rumbos y distancias de la mensura 126552 plano 47951 propiedad de Mica Carlos Alberto y otro” -es decir, a medida-, y se autoriza “generar un cerramiento perimetral de una o más manzanas a fin de reforzar la seguridad vecinal” -luego de negar hasta el hartazgo que se tratase de un barrio cerrado, art. 4º-; se consigna específicamente que “el Municipio de Pueblo General Belgrano manifiesta expresa voluntad de concretar el desarrollo de un centro comercial, polo inmobiliario y núcleo urbano sobre el lecho del río”, (sic). Este es un exabrupto inexplicable que contraviene normas básicas, como el art. 235 del CCyC, que se toma el trabajo de definir que es un “río”.

f).- la innegable relación que existe entre las graves inundaciones ocurridas en provincia de Buenos Aires, cuyas muertes ya han sido olvidadas, y la construcción de barrios privados. Según el profesor Rolando León, director de la carrera “Planificación y diseño del paisaje” de la UBA, el 70% de los countries está asentado en valles de inundación de los ríos de la zona (ver http://www.clarin.com /cambioclimatico/ Inundaciones- bajos_inundables -Lujan-Reconquista -cuencas-countries-mala_planificacion-El_Nino_0_1431457201.html)-. Para peor, quienes contaminan mantienen una deliberada postura –coherente con su actuación en general-, en pos de desentenderse del costo que tienen sus emprendimientos para la sociedad, en aspectos tales como salud, organización y llevada a cabo de rescates frente a repuntes del río; etc.

Por ejemplo, según menciona la CS en una de las resoluciones dictadas en la causa “Mendoza”, el Estado nacional lleva gastados tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) en sanear el río Matanza – Riachuelo, y aún se encuentra lejos de lograrlo. Quienes arruinaron ese río tienen nombre y apellido y se enriquecieron ejerciendo una actividad contaminante, aunque el saneamiento lo paguemos todos los habitantes del país.

g).- la evidente decisión que adoptó la firma “Altos de Unzué SA” de acudir a la teoría de los hechos consumados, concepto que los habitantes de la zona conocemos bien y que apuesta a vencer por cansancio y resignación a los ciudadanos que protestan (algo de ello aprendimos del actuar de la Corte Internacional de La Haya, 20/4/2010, en el caso «Argentina vs. Uruguay», que puede leerse en la Revista de derecho ambiental nº 23, (2010), p. 63, con nota de CARNOTA, Walter, Escenarios procesales alternativos ante la ignorancia del principio precautorio por parte de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, p. 119 y ss.).

Es cierto que “Amarras” no es Botnia, pero la lógica subyacente es la misma. Burlarse de quienes se preocupan por el medio ambiente es una actitud que ya hemos visto llevar a cabo y que no tiene otra intención que sofocar por vergüenza. Además, el hecho que los ciudadanos que se quejan no cuenten con prueba o información es una falencia que habla mal de “Altos de Unzué SA” y del Estado provincial, ya que es una necesidad que deben cubrir ellos. Los interesados no pueden hacer mucho más de lo que hicieron: Acudir al poder judicial. Afortunadamente han canalizado su reclamo civilizadamente, conducta que no ha tenido “Altos de Unzué SA”.

h).- la relevancia científica, social y humana que tiene un humedal en un ecosistema y las impredecibles consecuencias que genera su abrupta y grosera erradicación -basta tener presente por ejemplo que el 17 de septiembre de 2015, hace tres meses, más de 100 organizaciones ambientalistas no gubernamentales de todo el país reclamaron a los diputados nacionales que aprueben la “Ley de presupuestos mínimos de conservación, gestión y uso sustentable y racional de los humedales”; reclamo que mereció el apoyo del “Grupo de investigaciones en ecología de humedales” (GIEH) del Laboratorio de ecología regional del Departamento de ecología, genética y evolución de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales Universidad de Buenos Aires-.

i).- que este tipo de juicios obliga a reconsiderar el proyecto del senador departamental Gerdaux acerca de la necesidad de contar con “Fiscalías ambientales”.

j).- la necesidad de reflotar el anteproyecto de reforma del Código Penal que incluye un capítulo denominado “Delitos contra el ambiente, la fauna y la flora”, sin perjuicio de hallarse previstos en el código actual los delitos de daño (art. 184/186), contra la seguridad y salud pública (art 186, 200/207) y de usurpación de aguas (art. 182). Sobre este punto corresponde que se expidan colegas de otro fuero.

En fin, son numerosas y graves las irregularidades del trámite administrativo, así como los costos –humanos y económicos-, que derivan de la imprevisión.

14.- Que no desconozco las manifestaciones públicas que ha realizado el Señor Gobernador en lo que a medio ambiente respecta, en el sentido que su vigilancia y protección serían ejes de su gobierno -y cuyo primer gesto, la designación de la doctora Esteves lo demuestra, ya que ha sido celebrado por las asociaciones ambientalistas de la provincia-; así como no ignoro que la doctora Belén Esteves tiene una reconocida y coherente trayectoria en lo que a defensa del ambiente concierne. Pero es evidente que el corto tiempo que llevan en la función les ha impedido conocer los pormenores de la causa; así como surge patente que el asesoramiento que han recibido no ha sido el más adecuado, sincero o completo.

Por ello, entiendo necesario brindar una explicación, siquiera breve, del motivo por el cual considero que el Decreto 258/2015 emitido por el Señor Gobernador el 18 de diciembre no impide que se dicte sentencia en este proceso.

Como no escapa a los intervinientes y debe hacerse saber a quienes no han accedido al expediente, la acción del actor, doctor Julio Jesús Majul, contiene más de una pretensión. Concretamente, lo que pide el doctor Majul –y quienes adhieren a su demanda, ver legajo pertinente-, es que se ordene el cese de las obras en el predio donde se desarrolla el proyecto “Amarras” y que se condene a la empresa “Altos de Unzué SA” a recomponer el daño ambiental que ocasionara la puesta en marcha de su proyecto.

De acuerdo con ello, quien interpretara que el Decreto n° 258/2015, al disponer en su art. 1° “la suspensión de los efectos de la Resolución n° 340/15 S.A. de fecha 29/07/15, hasta tanto se realice el nuevo estudio sugerido desde la Secretaría de Ambiente en las actuaciones administrativas y se resuelva en definitiva el recurso de apelación jerárquica incoado por el Municipio de San José de Gualeguaychú, de conformidad a lo expresado en los considerandos del presente”, resuelve de alguna manera la cuestión, estaría dando a la norma un alcance que no tiene.

El decreto 258/2015 es un típico acto de gobierno, propio de la esfera de facultades del Poder Ejecutivo; más específicamente, un decreto autónomo, figura perfectamente legítima para que el Ejecutivo se pronuncie.

Pero por más que se encuentre relacionado con la causa “Amarras” y se expida en torno a una “suspensión” solicitada por varios, lo real y concreto es que lo pendiente de resolver ahora por la administración pública es la apelación interpuesta por la municipalidad de Gualeguaychú contra la Resolución n° 340 del 29/7/2015. En esa apelación, la municipalidad solicitó que se revoque el otorgamiento del certificado de aptitud ambiental a “Altos de Unzué SA” y no, como dice el decreto en sus considerandos, que se suspendan los efectos de esa resolución.

En otro sentido, en un aspecto que mantiene suma relevancia, debe tenerse presente que el decreto 258 lo que hace, concretamente, es suspender los efectos de la resolución 340 hasta tanto se resuelva el recurso de apelación pendiente. De allí que, si se diera la circunstancia, perfectamente probable, de que el señor ministro Schepens considere que el recurso de apelación es improcedente, volvería a adquirir plena operatividad y vigencia la Resolución 340, extinguiéndose los efectos del decreto 258. Esa circunstancia, de acuerdo al estudio que se ha hecho del caso, resulta ser una situación de hecho que no debe consentirse, ni siquiera como probabilidad, ya que como se demostró, el proyecto “Amarras” está viciado desde su origen y ha transitado todo su procedimiento administrativo al margen de la legalidad.

La expresión del señor Gobernador, mediante la cual se somete a la decisión que en el futuro adopte su inferior sobre el asunto, no se condice con la posibilidad legal que tiene de avocarse a resolver o indicar al ministro el sentido en que debe pronunciarse.

Para defender la postura asumida, el señor Fiscal de Estado, doctor Rodríguez Signes, acudió a las frases y posturas genéricas que suelen articularse para eludir la discusión de fondo -referidas a la vía y demás cuestiones de admisibilidad-, y abordó el caso omitiendo considerar los parámetros que rigen en materia ambiental, donde tanto la prueba como la legitimación son aspectos que deben analizarse de modo distinto al tradicional.

A su vez, ha dicho el doctor Rodríguez Signes a los medios de comunicación –según publicaron los diarios de Gualeguaychú, así como los portales digitales de radios-, que “El Estado se compromete a resolver el expediente administrativo como corresponde. Mientras lo hace suspende los efectos de la resolución que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental”. Agregó que “con esta medida le estamos dando respuesta al pedido del Municipio de Gualeguaychú y decidimos tomarnos un tiempo, de alrededor de 90 días, para evaluar todas las actuaciones anteriores y decidir si es necesario realizar un nuevo estudio de impacto o no”. De esta intervención surgen algunas cuestiones, de las cuales quiero y necesito ocuparme para que la gente de las comunidades involucradas comprenda un poco más del asunto.

Por supuesto que no se desconoce que a partir del cambio de gobierno las personas que desempeñan las funciones son otras y que esa intervención lleva un período de acomodamiento, pero debe admitirse que para los particulares esta circunstancia no constituye un hecho impeditivo, ya que perciben al Estado como un ente único, permanente y cuya conducta debería ser continua. Esta visión no es errada, ya que la permanencia y continuidad del Estado son ejes en los cuales se asienta la seguridad jurídica.

En segundo término algo ya expuesto: La municipalidad de Gualeguaychú no solicitó la suspensión de las obras sino que apeló la resolución que otorgó aptitud ambiental al proyecto “Amarras”. Es importante aclarar esto para el entorno local, ya que el tema ha despertado adhesiones y críticas por igual. Además, debe explicarse para que el ciudadano ajeno al ámbito forense pueda comprender por lo menos algo de todo este inédito trámite.

En otro sentido, no puede dejar de destacarse que resulta contradictoria la actuación del Estado provincial, porque al responder la demanda manifiesta enfáticamente que no hay acción u omisión ilegítima de su parte y simultáneamente dicta un decreto suspendiendo el permiso otorgado hace meses, para actuar, de ahora en adelante, “como corresponde”. Es lo más parecido a una confesión de parte y constituye una actitud que debilita la postura de la provincia, restándole credibilidad y legitimidad.

Desde otro ángulo -y reforzando lo dicho acerca de que se ha tomado conocimiento de un estado de cosas que provoca el dictado de sentencia-, surgen otros cuestionamientos. Dice el Decreto 258 que se suspenden las obras hasta tanto se realice el nuevo estudio sugerido desde la Secretaría de Ambiente. Se omite mencionar que el eventual estudio que se lleve a cabo ahora tendrá como base un campo arrasado, ya que la empresa “Altos de Unzué SA” comenzó las obras casi tres (3) años antes de obtener el certificado de aptitud ambiental –nuevamente, puede chequearse en Google earth el estado del lugar en 2012 y compararlo con marzo de 2015, cuatro meses antes de que otorgue el certificado de modo condicional-.

Es decir, ¿Cómo se hará para evaluar el impacto ambiental si no se tiene el “antes” necesario para compararlo con el “después”? ¿Se arrancará de cero? Hay violaciones groseras a las normas, así como al procedimiento administrativo que no pueden pasarse por alto. Por varios motivos, pero fundamentalmente porque sería sentar un precedente de que la conducta ilícita, cuando se realiza rápidamente y aprovechando los débiles controles administrativos, rinde sus frutos. En otros términos, sería dejar impune, sin sanción, una conducta de mala fe condenada por el Código civil y comercial –arts. 9, 11 y 12-. Esa falta de sanción demostraría que no están del todo equivocados quienes pregonan las bondades de acudir a los hechos consumados para lograr un estado de cosas por la fuerza.

Entiendo que brindar a la firma “Altos de Unzué SA” la posibilidad de presentar otro estudio de impacto ambiental debe interpretarse, en esta instancia y a esta altura de los acontecimientos, como un consentimiento resignado al empleo de la teoría de los hechos consumados. Vuelvo a lo anterior: El bosque y el humedal ya no están, ¿tiene sentido volver a realizar un estudio de impacto ambiental? ¿Y sobre que parámetros se llevará a cabo? Además, ¿Quién lo llevará a cabo? Todas estas preguntas son cuestionamientos lícitos que surgen a partir de la tardía intervención del Estado provincial y el conocimiento que ahora se tiene de lo actuado en los expedientes administrativos.

Por otro lado, el Estado continúa sin pronunciarse acerca de la obligación legal que tiene de realizar la evaluación de impacto ambiental (EIA) impuesta por el decreto 4977/09. Dado que no se aclara suficientemente, parece que lo que se hará es replicar el estudio ya realizado por “Ambiente y territorio SA” –que ya se ha criticado en detalle-, y ello a instancias de la Secretaría de medio ambiente, que fue el organismo que otorgó en su momento al proyecto “Amarras” el certificado de aptitud ambiental.

A este tipo de cosas me refiero cuando pretendo poner algunas cosas en claro, ya que no resulta sencillo para el ciudadano de a pie comprender las marchas y contramarchas de ambos poderes involucrados en el tema.

Creo haber demostrado que la empresa “Altos de Unzué SA” se colocó voluntariamente en la ilegalidad desde el primer día y que esa circunstancia surge del expediente administrativo mencionado en el decreto 258 –n°1384701-.

Esa decisión de conducirse por carriles ajenos a la ley tiene consecuencias, que pueden ser graves, es cierto; pero en modo alguno sería justo que se trasladen a la ciudadanía. Sería un doble castigo: por un lado soportar las consecuencias de la depredación del ambiente y por el otro correr con el costo de esas consecuencias. No puede pasar desapercibido y consentirse en base al gasto que la empresa ha llevado a cabo -argumento que esgrime la señora Figún para justificar su cambio de opinión y apoyar el proyecto-, violando sistemática y permanente las reglas que regulan el tema.

El costo de lo realizado no puede ser una variable que juegue a favor del infractor; ese es el sentido que tiene la inclusión del principio de responsabilidad en el art. 4º de la Ley 25.675, que pone en cabeza del causante del perjuicio el costo que su accionar genere, para que no pueda derivarlo a la sociedad ni salirse airoso de su transgresión. Más aun conociendo que los responsables de la firma “Altos de Unzué SA” han omitido la obligación legal de contratar un seguro ambiental pese a que la administración pública calificó su actividad con grado 3, el máximo de la escala.

Esa omisión –y la de la Secretaría de medio ambiente de exigirlo-, es inexcusable y se intentó justificar en un fallo revocado hace un año, en diciembre de 2014, por la CS. Esa actitud, de justificar un incumplimiento con un fallo revocado hace un año, es demostrativo de la conducta que ha mantenido la empresa en todo este tiempo.

Además, la empresa “Altos de Unzué SA” ha denunciado una futura insolvencia y amenazó con demandas por responsabilidad al Estado provincial y sus empleados –entre los que incluyó a los judiciales-, en lo que puede interpretarse como un intento de amedrentar ante la falta de argumentos.

Pero no llama la atención cuando se advierte que hace un año la empresa tenía el proyecto “Amarras” en un grado de avance importante, prácticamente finalizado, en base a una violación tan grosera de las normas que extrañamente alguna compañía de seguros asumiría el riesgo de cubrirlo.

Insisto, razonar de modo contrario sería consentir los daños en base a la teoría de los hechos consumados; y dado que esta cuestión está siendo seguida por personas interesadas en proyectos de similar tenor, debe sentarse un precedente que demuestre una postura firme -por lo menos en esta instancia-.

La resolución del recurso de apelación jerárquica interpuesto por el municipio de Gualeguaychú se halla en cabeza de un inferior del señor Gobernador. Quien debe resolver ahora es el ministro de la producción, señor Schepens, y de acuerdo al trámite administrativo que comprende la Ley 7060, esa decisión es, a su vez, revisable por el Señor Gobernador.

Lo que intento decir es que, siendo éste quien tiene la última palabra en el trámite administrativo dentro de la provincia y que además tiene la potestad de avocarse o indicarle al inferior el sentido en que deben resolverse los recursos para economizar tiempo y dinero, no alcanzo a vislumbrar ni explicarme cual es el motivo por el cual el señor Gobernador queda expectante hasta tanto ello ocurra. Repito, en el ámbito administrativo, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de ordenarle al ministro expedirse y hasta indicarle el sentido en que debe hacerlo.

La continuidad de los actos del Estado aludida se transforma en letra muerta cuando se conoce que el señor Secretario de medio ambiente Raffo, en el mes de abril de 2015, dictó la Resolución 186, mediante la cual creó un organismo autónomo ad referendum de la legislatura provincial, denominado “Coproam”.

En esa resolución se destacaron como valores sumamente trascendentes todos los aspectos violados por la Resolución 340 del 29/7/2015. Por ejemplo, se destacó la necesidad de afianzar las relaciones entre municipios y provincia y de comunicar a las primeras todos los emprendimientos que fueran de su interés.

Le llevó tres (3) meses al Secretario de medio ambiente Raffo cambiar de opinión, pese a que “Altos de Unzué SA” había comenzado el trámite en octubre de 2012, por lo que el funcionario conocía perfectamente el proyecto y sus graves falencias.

Por todo lo dicho pero fundamentalmente por lo dispuesto en el art. 41 de la CN, me considero obligado a pronunciarme independientemente del dictado del Decreto 258 del 18/12/2015 (art. 3 CCyC). Según he intentado explicar, un rechazo del ministro de la producción al recurso interpuesto retorna todo a fojas cero. Y esa situación resulta ser indeseable para todos, quienes adhieren a Majul y quienes adhieren al proyecto “Amarras” -ya que no habría cosa juzgada y la discusión puede reeditarse-.

15.- Que intentaré explicar en este capítulo el fundamento y alcance de la decisión, que será resumida en la parte dispositiva; para lo cual destaco que el art. 32 de la Ley 25.675 habilita al juez de la causa ambiental a pronunciarse sobre aspectos que no le hayan sido sometidos pero que surjan del trámite.

Como se dijo, la acción contiene más de una pretensión: Cese de obras y recomposición de parte de “Altos de Unzué SA”; abstención de autorizaciones de parte de Pueblo Belgrano y cese de los efectos de la resolución 340 en lo que a la provincia refiere. Comencemos por el principio.

Existe una clara y concreta afectación al medio ambiente por parte de “Altos de Unzué SA” al desarrollar su proyecto “Amarras del Gualeguaychú”. Ese perjuicio se ha consumado y según se ha demostrado es ilegal, ya que violó todas las normas previstas para la protección del ambiente en su actividad. Tan es así que posiblemente corresponda investigarlo en sede penal. Eso es algo que corresponde que resuelvan los colegas de ese fuero.

Se ha desmontado sin autorización, se ha destruido un humedal, se transformó el lugar en una cantera, se corrió a toda la fauna y se aniquiló la flora –ponderando en los folletos comerciales que la zona era un lugar legalmente protegido-. A ello debe sumarse la inminente contaminación de las napas, ya que durante la construcción de la laguna –sin autorización-, se afectaron las vertientes, con la concreta posibilidad de que sean alcanzadas por los desechos del basurero a cielo abierto de Pueblo G. Belgrano. Esto es reconocido por «Altos de Unzué SA» en su intervención del expediente judicial nº 10078/1.

Se ha pretendido desviar el cauce de un río navegable; se ha querido apropiarse gratuitamente de un bien que pertenece a todos los habitantes, el río Gualeguaychú; lucrar con ello y trasladar los costos que tal actitud desafiante engendra a la población. Por lo dicho, entiendo que debe acogerse la acción de amparo en lo que respecta a “Altos de Unzué SA”.

No desconozco que la firma se disconformó por el plazo que el juez Arnolfi les otorgó en su oportunidad para realizar la recomposición. Supongo que la lógica empleada en esa instancia sería la siguiente: Si “Altos de Unzué SA” obtuvo la aptitud ambiental y dice que no ha mantenido ninguna conducta ilegítima, lo que ha construido en el predio tiene 60 días de existencia. Por lo tanto, parece coherente que se intime a remediar la situación en el mismo plazo. Comparto esa manera de pensar, aunque creo que en vez de sesenta días corresponde otorgarles noventa (90), debido al creciente régimen de lluvias que sufre la región. Alegar que no es posible recomponer lo que se denuncia como afectado podrá interpretarse como un reconocimiento de que la empresa trabajó antes de julio de 2015, circunstancia que ha negado permanentemente. Creo que sería de suma prudencia y necesidad que los Funcionarios actuales y los Magistrados de la Alzada que emitirán opinión conozcan el lugar y la magnitud de lo que se pretende llevar a cabo.

Se desconoce si en la época estival el agua del río resultará suficiente para cubrir la demanda que provoca la ciudad; época en que es sabido que la población aumenta exponencialmente, ya que el carnaval y la promesa de disfrute de las playas generan una expectativa en los turistas que ha llevado años de trabajo e inversión. Los habitantes de Gualeguaychú sabemos que cuando comienzan los días calurosos la provisión de agua se transforma en un problema y todo hace suponer que éste se agravará con la apertura del lago artificial del barrio. También se desconoce si quienes necesitan que el río Gualeguaychú tenga un caudal importante para riego y consumo de los animales podrá contar con ello.

La erosión anunciada por “Altos de Unzué SA” ha sembrado dudas legítimas al respecto, ya que expresamente se ha mencionado que el río correrá más rápido y que esa circunstancia disminuye su caudal. La consecuente carencia de agua suele desembocar en la declaración de emergencia pública y genera inmediatamente que el Estado se vea privado de recaudar los impuestos referidos a esas actividades. Esto resulta importante. Parece ciencia ficción pero son consecuencias directas de la falta de intervención oportuna.

Me interesa dejar expuesto este punto: La generación de riqueza privada que surge de autorizar este tipo de obras se desentiende del costo que se distribuye entre los habitantes en el momento en que el Estado debe salir a paliar las situaciones de emergencia o necesidad. Según estudiosos del tema, no suele valorarse que del cobro de los impuestos surge el disfrute de los servicios (HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass R., El costo de los derechos. Porqué la libertad depende de los impuestos, siglo veintiuno editores, Bs. As., 2011). Por todo lo expuesto, se hará lugar a la demanda en los términos interesados en lo que respecta a “Altos de Unzué SA”.

En lo atinente a Pueblo General Belgrano y la provincia de Entre Ríos, su accionar puede considerarse conjuntamente, ya que responde a un mismo sentido. Creo que se impone condenarlos porque han incumplido la manda constitucional que les obliga a proteger el medio ambiente (art. 41 CN). En lo que respecta a Pueblo General Belgrano, porque sabía perfectamente que cuando la empresa empezó a trabajar en el predio no tenía ningún tipo de autorización administrativa. No puede alegar desconocimiento de los hechos desplegados por la empresa porque el predio puede verse desde la ruta y por supuesto que pueden advertirse las enormes máquinas que se hallaban realizando movimiento de suelos. Además, si bien ello no constituye un elemento de condena, debe considerarse demostrativo del desprecio por el cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios, el hecho que no han resuelto la situación de su basural, que es a cielo abierto y derrama líquido a las napas expuestas por las máquinas cada vez que llueve. Esa situación fue advertida durante el trámite administrativo por los técnicos, así como el hecho que se había tornado necesario imponer límites y restricciones al dominio por la irregular manera en que se habían previsto y llevado a cabo los desagües.

Concretamente, el ingeniero Romero le dijo a Chesini, intendente de Pueblo Belgrano, que evaluara esa circunstancia, ya que generaría graves problemas en el mismo barrio náutico. No solamente que Chesini no actuó en consecuencia, sino que surge del expediente administrativo que presentó una queja formal al funcionariado de la Secretaría de medio ambiente porque tardaban en aprobar el proyecto.

Surge de la contestación de Pueblo G. Belgrano que a fs. 43 del expediente administrativo llevado a cabo allí, el director de obras públicas local, arquitecto Stefani advirtió que el proyecto se asentaba en “una zona inundable” y que debía intervenir hidráulica provincial. También la oficina de legales de Pueblo Belgrano dictaminó -a fs. 44/45-, aconsejando remitir todo a la provincia en virtud de lo dispuesto en la Ley 25.675. Advirtió claramente que según decreto 4977/09 no puede iniciarse ninguna obra hasta que se apruebe el estudio de impacto ambiental, lo que fue ignorado por la conducción política del municipio, que consintió el inicio de obras y expresamente las autorizó -fs. 50-. Por todo lo expuesto, más las consideraciones que se han vertido durante este pronunciamiento, entiendo que la municipalidad de Pueblo General Belgrano debe ser condenada solidariamente.

Lo mismo opino de la provincia. Ha incumplido todas las normas dictadas en resguardo del medio ambiente y asistió pasivamente al accionar destructivo de un particular. Hay numerosas actas en el expediente administrativo n° 1384701 que demuestran que Raffo sabía que las actividades que se estaban llevando a cabo no estaban autorizadas; que eran altamente destructivas y cuestionadas por la ciudadanía de la zona. No obstante hizo caso omiso de las alarmas que se fueron encendiendo en el camino del trámite, inclusive el dictamen mencionado del ingeniero Romero.

También sorprende que el 30 de abril de 2015 el señor Secretario de medio ambiente dictara la resolución 186, donde colocó como objetivos de la política ambiental todos los aspectos que luego “Amarras” vulneró con su proyecto. Más aún cuando tres meses después otorgó al proyecto el certificado de aptitud ambiental condicionado, híbrido jurídico si los hay. Por lo dicho, será condenada solidariamente la provincia.

Finalmente, entiendo posible librar un mandamiento preventivo al Honorable Senado provincial, para que evalúe la posibilidad de darle tratamiento al proyecto de fiscalías ambientales a partir de este precedente. Por todo lo expuesto;

FALLO:

1.- HACIENDO LUGAR a la acción colectiva de amparo ambiental promovida por el señor Julio A. Majul, ORDENANDO el cese de las obras que la firma “Altos de Unzué SA” lleva adelante en el inmueble de su propiedad y que se denomina proyecto “Amarras del Gualeguaychú”; CONDENANDO solidariamente a la firma “Altos de Unzué SA”, a la municipalidad de Pueblo General Belgrano y al Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos a recomponer el daño ambiental producido en el término de noventa (90) días, con costas, bajo apercibimiento de transformar dicha obligación en una indemnizatoria; y DESIGNAR a la dirección de medio ambiente de la ciudad de Gualeguaychú para controlar dicha tarea, autorizándola a denunciar su incumplimiento.

2.- DECLARANDO la inconstitucionalidad del art. 11 del Decreto 7547/1999 en base a lo expuesto en el considerando 8° y, en consecuencia, la nulidad de la resolución n° 340 de la Secretaría de medio ambiente de la provincia de Entre Ríos dictada por el señor Fernando Raffo el 29/7/2015.

3.- ESTABLECER, con carácter de mandato preventivo, la obligación de las partes y tercero citado, de informar a este expediente en el término de tres (3) días cualquier novedad que surja respecto del proyecto denominado “Amarras del Gualeguaychú”.

4.- ORDENAR, con carácter de mandato preventivo, el libramiento de oficio al Honorable Senado provincial, para que evalúe la posibilidad de darle tratamiento al proyecto de fiscalías ambientales a partir de este precedente.

5.- PROPONER a las partes la concurrencia a la sede del “Consejo provincial de ambiente” (COPROAM), creado mediante Resolución 186 SMA a fin de coordinar esfuerzos para el cumplimiento de esta sentencia.

6.- DIFIRIENDO la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para cuando se conforme base económica del pleito.

7.- ORDENANDO registrar y notificar la presente. Oportunamente, archivar.

Leonardo Portela

Juez Civil y Comercial Nº3

a/c despacho

REGISTRADO CONFORME ACUERDO GENERAL STJ Nº 20/09. CONSTE.-

Ricardo Javier Mudrovici

Secretario

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