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APELACIÓN DEL FISCAL VIANA, QUIJOTE SOLITARIO, DEFENDIENDO NUESTRA NATURALEZA

 

Interpone recursos de reposición y apelación en subsidio.-

Domicilio electrónico: FISNALCIV3@notificaciones.poderjudicial.gub.uy

Sra. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 15º TURNO.-

El Ministerio Público – Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de 3er. Turno, con domicilio electrónico constituido FISNALCIV3@notificaciones.poderjudicial.gub.uy, en los autos caratulados “Fiscalía en lo Civil de 3 Turno c/ MVOTMA y otros – Diligencia Preparatoria”, ficha 2-26967/2010,  DICE:

Interpone recursos de reposición y de apelación en subsidio contra la Resolución Nº 1710/2012, de 5 de junio de 2012, por la cual no se hiciera lugar a la medida cautelar de no innovar impetrada por esta misma Fiscalía.

ANTECEDENTES.

 1. Oportunamente, el 26 de abril de 2012, esta Fiscalía pidió una medida cautelar de no innovar, como diligencia previa a deducir una pretensión de protección del medio ambiente y de ordenamiento ambiental del territorio contra el Estado, MVOTMA, MTOP y MGAP y ANP.

En ese escrito, se señaló que se había dado inicio a las obras de construcción del llamado «Muelle C» en el Puerto de Montevideo y que ello provocará significativos impactos ambientales, pues, la obra conlleva la realización de un dragado previo que determinará la remoción, extracción y transporte de casi cuatro millones de toneladas de lodos altamente contaminados, conteniendo, entre otros elementos, materia orgánica, metales pesados (cadmio, zinc, cobre, cromo, níquel, plomo, plata, mercurio, etc.) e hidrocarburos, y cuya disposición final se hace vertiéndolos en pleno Río de la Plata, al sur de Montevideo, en las inmediaciones de la Isla de Flores y del Banco Inglés. Ello acarreará los consecuentes impactos nocivos: el menoscabo de la calidad de sus aguas, la depredación de fauna marina existente en el curso fluvial, afectación de las playas ribereñas, perjuicios a la pesca artesanal, riesgos para la salud pública, etc..

Se puso de manifiesto como desde la propia documentación agregada en autos por las autoridades públicas con requeridas a sus efectos, ya emergían conclusiones que alertaban acerca de la gravedad de la situación denunciada:

Que la Bahía de Montevideo es uno de los territorios más contaminados del Uruguay (fs. 120v-121v., 236-236v.). Que sus sedimentos presentan altos niveles de cromo, plomo, cobre, cadmio y zinc (fs. 120v., 142). Que otro tanto acontece con el nivel de coliformes (f. 121). Que también son altas las concentraciones de amoníaco y de urea (fs. 139). Que a ello debe adunarse la presencia de hidrocarburos (f. 144v.). Que los principales impactos derivados de la descarga del material de dragado se refieren al incremento en la turbidez y a la posibilidad de colocar en forma disponible materiales que estaban inmovilizados en el lecho de la bahía, alejados del punto de vertido. Que los efectos físico-químicos derivados de ello incluyen un incremento en la demanda de oxígeno, aumento de nutrientes, presencia de contaminantes conservativos y eventualmente modificación de los niveles de salinidad. Que habrá un incremento en la turbidez de las aguas en la zona de la descarga. Que los efectos sobre la biota incluyen migración de peces, interferencia con procesos de migración de peces debido al incremento de turbidez, deterioro o destrucción de hábitats acuáticos, aplastamiento de bentos, ingestión y bioacumulación de contaminantes conservativos por parte de la biota (f. 237). Que se destacan los cambios en la disponibilidad de nutrientes dentro de la columna de agua, la destrucción del hábitat por efecto de la remoción de los suelos, la cobertura o sepultamiento de organismos vivos y el incremento en los niveles de turbidez (mayor cantidad de sedimentos en suspensión). Que estas modificaciones producen importantes consecuencias para la biota y los ecosistemas. Que se estima que los posibles impactos negativos generados durante y después del dragado y descarga del material movilizado sobre los organismos vivos son: el desplazamiento de peces y otros vertebrados; la recolonización de las áreas afectadas por especies oportunistas que se adaptan a las nuevas condiciones; la interferencia con los procesos respiratorios y migratorios de los peces; la cobertura de la vegetación; y la ingestión y acumulación de contaminantes por parte de la biota (f. 250). Que la pluma ocasionada por la descarga de sedimentos puede alcanzar a la Isla de Flores y de las Gaviotas (f. 254). Que dicha  pluma tendrá  impactos sobre las aguas de las costas (f. 256v.), etc.

Se dijo que todo ello se agrava al comprobar que no se evaluaron, ni se estudiaron, ni se tuvieron en cuenta, ni se descartaron, otras alternativas diferentes para la disposición final de los sedimentos altamente contaminados, y que no fuera su directo volcado en pleno Río de la Plata. Ni siquiera se implementaron o se exigieron procedimientos previos paliativos de tratamiento o de acondicionamiento de tales sedimentos. Sin análisis de otras opciones, se ocurrió por la vía de la solución fácil de su simple trasiego y para el vertimiento en el Río de la Plata. “Se esconde la basura debajo de la alfombra”. Tampoco se hicieron consultas científicas a la Universidad de la República (Facultades de Ciencias, Química, Ingeniería), ni se requirieron asesoramientos internacionales sobre la gestión de esos sedimentos contaminados a autoridades oficiales de la protección o control ambiental de otras Naciones, y con el fin de evaluar sus experiencias y soluciones en la materia. Previo a la habilitación de la actividad denunciada, las instituciones públicas, con competencia administrativa en el asunto, tampoco hicieron análisis alguno acerca del cumplimiento de la normativa de protección ambiental y de ordenamiento ambiental del territorio. No hubo intervención de las dependencias públicas encargadas de la protección de las aguas y de los recursos hídricos (DINAGUAS), del ordenamiento territorial (DINOT) y de las Areas Protegidas (SNAP),  ni de la Dirección Nacional de Recursos Acuáticos (DINARA) del MGAP, ni de la COMISION ADMINISTRADORA DEL RIO DE LA PLATA (CARP).

La incuria en su máximo grado.

Se advirtió que, por el contrario, el Estado, a través del MVOTMA, MTOP y ANP, ha jugado un doble rol “de Juez y de Parte”. “Se ha autorizado a si mismo” a realizar una actividad que degradará el medio ambiente. De este modo, no hay confiabilidad posible en el ejercicio de los cometidos esenciales de la tutela, la evaluación y el control ambientales exigidos y exigibles, por la evidente ausencia de objetividad e imparcialidad en su gestión.

No hay peor riesgo que el no controlado o el controlado en apariencia.

Se indicó que la disposición final en pleno Río de la Plata de los sedimentos altamente contaminados referidos desoye abiertamente la protección ambiental asignada conforme a los axiomas de política ambiental que se ha dado la Nación, colisionando contra el Uruguay Natural y los principios preventivo y precautorio y contra la llamada Reforma del Agua. Va de suyo que un Estado que se auto-exige distinguirse en el contexto de las Naciones como País Natural y que emplaza a la protección del agua y de los recursos hídricos en la cúspide normativa tiene que procurar otras opciones diferentes al simple vertido de sedimentos altamente contaminados en el Río de la Plata.  Se señaló que, en razón de ello, se venía a impetrar una medida cautelar de no innovar para detener el dragado y la disposición final de los sedimentos mencionados hasta tanto se dilucide en el juicio principal anunciado la antijuridicidad de las acciones proyectadas.

LA RESOLUCION IMPUGNADA.

 2. Por la Resolución aquí recurrida, no se hizo lugar a la medida cautelar de no innovar peticionada.

Se arguyó, básicamente, que si bien la protección ambiental tiene rango constitucional, no se advierten violaciones a la ley 16.466 que ameriten acceder a lo solicitado, que se debió recurrir a las vías administrativas y de anulación, y que no se percibe urgencia ya que la parte actora tenía conocimiento muy previo de lo que iba a pasar..

LOS AGRAVIOS:

EL SINDROME BOTNIA.

 3. La decisión judicial recurrida se adecua a la jurisprudencia antiambiental claramente imperante en el Uruguay.

Por la misma, se agravia a la causa pública, o sea, al orden público ambiental reconocido constitucionalmente a partir de la declaración de que la protección ambiental es de interés general.

A esta altura de los acontecimientos, sería oportuno proponer la derogación de todo el Derecho Ambiental, art. 47 de la Constitución incluido, para evitar que el Poder Judicial se viera tan seguido en la incomodidad de no aplicarlo.

Con la decisión judicial recurrida, no se advierten violaciones de la ley 16.466, mas sin cotejar si el desenvolvimiento de la faz instrumental que en ella se prevé, en el caso de autos, se compadece con el Derecho Ambiental sustantivo vigente, el cual no se menciona; ergo, se lo ignora. Se exigen las vías administrativas y de nulidad, con lo que se viene a auto-denegar jurisdictio en materia de Derecho Ambiental. Y finalmente se desconoce la urgencia, con lo cual la huída es de la realidad, porque el daño ambiental ya se esté verificando. Todos estos son síntomas claros de la referida jurisprudencia ambiental imperante. La fuga, por la incomodidad que causa la protección ambiental cuando se la reclama judicialmente, es total: del Derecho, de la Jurisdicción y de la realidad. Y no es responsabilidad de la distinguida Juez de primera instancia, sino de los Tribunales superiores que han ido cimentando esa jurisprudencia denegatoria de tutela ambiental.

Por ello, a no confundirse, el rechazo de la medida cautelar peticionada en estas actuaciones no obedece a cuestiones fácticas o probatorias. Responde a una cuestión de puro Derecho, o, mejor dicho, responde a la no asunción jurisdiccional nativa de la eficacia y la efectividad del Derecho vigente.

¿Y donde están las razones para lo que acontece con la jurisprudencia local en materia de protección ambiental? Se explican en lo que el titular de esta Fiscalía, en otros pronunciamientos similares al presente y en una publicación académica, ha dado en llamar “el síndrome o efecto Botnia”.

Habiéndose declarado por diversas autoridades del Poder Ejecutivo a la instalación de la industria celulósica en el territorio nacional como una cuestión de Estado (Tratado de Inversiones, zona franca, puertos, modificaciones en la reglamentación administrativa de la Ley de Impactos Ambientales, y otros privilegios mediantes), vale decir, razón de Estado por la que se ha querido evidenciar una clara preferencia por un interés especial en que esas industrias, necesariamente trasnacionales, tengan éxito en el país, ello, lamentablemente, ha determinando que, en muchos casos, la jurisprudencia nacional se haya mostrado reticente a fallar a favor de la causa ambiental y contra el Poder Ejecutivo, en otros asuntos, diversos a los de las plantas de celulosa, pese a que la protección del medio ambiente es de interés general, conforme a la Constitución de la República (art. 47). A mi entender, esto se debe a que juzgar y ejecutar lo juzgado, aplicando el muy exigente Derecho Ambiental Uruguayo, y conferirle razón a la causa ambiental en cualquiera de esos juicios, supondría reconocer, indirectamente, que la Administración Pública no ha venido actuando de acuerdo a Derecho, cuando permitió la instalación y el funcionamiento de la  industria celulósica trasnacional Botnia. Inclusive, ello ha provocado una verdadera ejemplaridad negativa, porque cuando, a mi juicio, el Estado, encargado de la protección del medio ambiente, de acuerdo a la Constitución y a Leyes como la de la Protección Ambiental (17.283, de 28 de noviembre de 2000) la de Impactos Ambientales (16.466, de 19 de enero de 1994), no se conduce según el interés general en un caso tan paradigmático como es el de la trasnacional Botnia, incumpliendo con aquellos principios jurídicos del País Natural, preventivo y precautorio, y con la reforma constitucional en protección del agua, etc., es decir, cuando soslaya a todo el Derecho Ambiental, que es un Derecho de orden público, cabe concluir que el Derecho Ambiental peca de anomia, se vuelve un Derecho decorativo o una expresión de buenos deseos, no es Derecho por carecer de todo imperium, o simplemente, tórnase una manifestación más de aquello que la doctrina ambiental ha llamado Estado Teatral. La expresión pertenece al ex Fiscal (Promotor de Justicia), actual Ministro del Supremo Tribunal de Brasil, y jurista especialista en Derecho Ambiental, el insigne ANTONIO HERMAN BENJAMIN, quien explica: <<Infelizmente, no siempre el Estado conjuga, con igual énfasis, la actuación legislativa y su aplicación. Es habitual en el Poder Público legislar, no para aplicar, si no para simplemente aplazar, sin resolver, en el fondo, la insatisfacción social. Es el Estado teatral, aquel que, al regular la protección del medio ambiente, mantiene una situación de vacío entre la ley y su aplicación. Un Poder Público que, en la letra fría de la ley, no le importa envalentonarse, pero que fácil y rápidamente se amansa delante de las dificultades de la realidad político-administrativa y de los poderosos intereses económicos, precisamente los mayores responsables por la degradación ambiental. La teatralidad estatal es el estigma de esa separación entre la ley y su aplicación, entre norma escrita y norma practicada>> (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, noviembre 2004, Nº 0, pág. 113). En el Uruguay, la encrucijada o la contradicción terminan siendo puramente jurídicas. O un País erige como su primer axioma normativo el de distinguirse como Natural, u, opuestamente, se vuelve un polo celulósico, cultiva eucaliptus y  transgénicos, apuesta a la energía nuclear,  etc., pero,  ambas cosas, al mismo tiempo, no se puede ser. Bien sabido es que las llamadas etiquetas ambientales pueden constituir falaces envases cuyo contenido va por otro lado, muchas veces opuesto al anunciado. Ahora bien, debería distinguirse entre una mera etiqueta ambiental y un axioma jurídico, encima reconocido en una Ley. Cuando un axioma jurídico se vulnera repetidamente, amén de la antijuricidad del comportamiento que lo incumple, se vuelve inauténtico, lo que invita a pensar si lo mejor no sería derogarlo oficialmente, para que no se degrade en mera etiqueta falsa contenida en una norma jurídica. Peor, sería la concepción de que ciertas leyes no se promulgan para cumplirlas, sino para ponerle precio a su violación (según MONTANER, CARLOS ALBERTO – Estados Fallidos, artículo del Diario El País de Uruguay, de 23 de mayo de 2009)” [ VIANA FERREIRA, ENRIQUE A. – El Síndrome Botnia – El ejercicio del Ministerio Público y el acceso a la información pública en materia ambiental, en INFORME AMBIENTAL ANUAL 2010, FARN, Bs. As., 2010, págs. 181-182].

PRIMER AGRAVIO:

DESCONOCIMIENTO O DESPLAZAMIENTO

 DEL DERECHO SUSTANTIVO.

4. De lo que se trata en autos es de hacer efectivos, y respecto de las entidades públicas involucradas, los principios del País Natural y de prevención y de precaución o cautela, la específica tutela constitucional del agua y de los recursos hídricos con más el deber público del establecimiento de un ordenamiento ambiental del territorio, -axiomas todos recogidos en el Derecho Nacional.

Con la jurisprudencia antiambiental vigente en el Uruguay esto se vuelve un imposible, por ende, una tragedia. Compruébese que ninguno de estos axiomas sustantivos deviene mencionado en la Resolución aquí impugnada. De haber sido considerados, individualmente o en conjunto, hubiesen conducido a la inexorable adopción de la medida cautelar impetrada en autos. Por eso no se los invoca, se los desplaza al silencio.

Con la causa iniciada, simplemente se está procurando evitar una actividad contaminante, que ocasionará impactos ambientales negativos en las aguas del Río de la Plata. Se obra en función de la tutela ambiental y territorial que ha sido asignada al Estado, y para que éste, precisamente, no sea omiso en la misma. Se está ejercitando, por tanto, un derecho subjetivo público, un derecho de reacción, reflejo del no acatamiento de ciertos deberes fundamentales del Estado y tendiente a impedir o evitar daños a bienes colectivos y de interés general antes que a resarcirlos o repararlos. Se trata de conjurar peligros. Habiendo sido constitucionalmente declarada la protección del ambiente de interés general y con un mandato expreso de abstención de causar daños al mismo, se pretende hacer efectivos los principios de prevención y de precaución, que han sido todavía calificados por la Ley como prioritarios.

4.1. La normativa ambiental existente en el Uruguay vuelve jurídicamente imposibles a las acciones del mismísimo Estado y que nada menos consisten en el vertimiento de sedimentos altamente contaminados en el Río de la Plata. Tales actividades se dan de bruces con el elevado umbral de protección ambiental que se ha dado la Nación.

En la decisión judicial recurrida de nada de esto se habla y no se menciona ni una norma de las que a continuación se comentan. Claro, solo mediante el desconocimiento absoluto o el desplazamiento al silencio del Derecho sustantivo vigente, puede rechazarse la medida cautelar impetrada.

Se justifica, entonces, persistir en su invocación, reiterando lo expresado en los escritos anteriores de la Fiscalía.

El artículo 47 de la Constitución de la República preceptúa: que la protección del medio ambiente es de interés general, que las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. También indica: que la política nacional de Aguas estará basada: en el ordenamiento del territorio, conservación y protección del Medio Ambiente y la restauración de la naturaleza, y en la gestión sustentable, solidaria con las generaciones futuras, de los recursos hídricos y la preservación del ciclo hidrológico que constituyen asuntos de interés general, y que los usuarios y la sociedad civil participarán en todas las instancias de planificación, gestión y control de recursos hídricos. Señala: que las aguas superficiales integradas al ciclo hidrológico constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.

Por su parte, la Ley declara de interés general: la protección del agua, la protección de los recursos ambientales compartidos y de los ubicados fuera de las zonas sometidas a jurisdicciones nacionales, y la prevención y mitigación de los impactos ambientales negativos (§ 1º y ss. L. de Protección del Medio Ambiente, 17.283, de 28/XI/2000), considerando por impactos ambientales negativos o nocivos, -entre otros posibles-, a toda alteración física causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que, directa o indirectamente, perjudiquen o dañen la salud, la seguridad y la calidad de vida de la población, y la configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales (§ 1º y 2º L. de Impactos Ambientales, 16.466, de 19/I/1994).

Consigna asimismo que es deber fundamental del Estado y de las entidades públicas en general proteger el ambiente (§ 4º, § 6º, § 8 y § 14 L. 17.283 cit., § 3º, § 4º, § 5º y § 68 L. de Ordenamiento Territorial, 18.308, de 18/VI/2008). Y estipula que son principios de política ambiental y de interpretación para resolver aquellas cuestiones de aplicación de las normas de protección del ambiente: la distinción de la República en el contexto de las Naciones como <<País Natural>>, y que la prevención y la previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión ambiental (§ 6º L. 17.283 cit.).

Más específicamente, la Ley de Principios Rectores de la Política Nacional de Aguas, estipula que toda persona deberá abstenerse de provocar impactos negativos o nocivos en los recursos hídricos, adoptando las medidas de prevención y precaución necesarias, y que la falta de certeza técnica o científica no podrá alegarse como eximente ante el riesgo de daño grave de los recursos hídricos, para la no adopción de medidas de prevención y mitigación (§ 7º y § 8º L. 18.610, de 2 de octubre de 2009).

El Río de La Plata y sus aguas son bienes nacionales de uso público (§ 478 -Nº 3º- C.C., § 30 – C. de Aguas, § 4º L. de Principios Rectores de la Política Nacional de Aguas, 18.610 cit). Por tanto, su uso y goce (tránsito, bebida, higiene humana, pesca deportiva, esparcimiento, etc.), pertenece a todos los habitantes del Estado, están afectados al uso directo de todos y no son susceptibles de propiedad privada (§ 476, § 477 y § 479 C.C. y § 163 C. de Aguas). Y sin olvidar que, respecto de todos los bienes dominiales, al Estado, como responsable de los mismos, se le imponen, al menos, dos gravámenes: no puede usar y gozar de ellos como arbitrariamente se le ocurra; y se le niega la facultad de impedir su disfrute generalizado; al contrario, debe velar para que ese uso colectivo se haga realmente efectivo.

Asimismo, sobre las aguas del dominio público, sus álveos y zonas aledañas, está prohibido colocar sustancias o materiales que puedan deteriorar al medio ambiente natural (§ 2º, § 6º, § 16, § 30, § 144, § 149, § 152, § 163 C. de Aguas). Y otro tanto estipula el Tratado del Río de la Plata y su frente marítimo, de 19 de diciembre de 1973 (§ 47 y ss.).

Finalmente, la legislación de ordenamiento territorial -entre otros preceptos- edicta: que el ordenamiento territorial comprende la identificación y definición de áreas bajo régimen de administración especial de protección, por su interés ecológico y de conservación del medio ambiente y recursos naturales, los principios rectores del acceso equitativo a un hábitat adecuado y de la prevención de los conflictos de incidencia territorial [§ 4º C), § 5º -apart. i) y k)-, § 6º -apart. e)-, § 50 y § 51 L. 18.308 cit.].

4.2. Obrando en contravención de todos estos preceptos se vulneran normas de orden público, vale decir, reglas de Derecho intangibles para autoridades y particulares; ello habilita a accionar impetrando la re-conducción de los comportamientos antijurídicos, su correspondiente adecuación secundum ius (§ 47, § 168 Nº 1º, § 24, § 82 y § 332 Const., § 11, § 1284, § 1286, § 1288, § 1560, § 1561 C.C., § 11, § 14 y § 42 C.G.P., § 1º, § 2º y § 4º L. 17.283 cit., § 1º L. 16.466 cit., § 2º, § 3º y § 6º -apart. c)- L. 18.308 cit. y § 8º apart A), L. 18.610 cit.).

Y, en tiempos en que el orden público es tan menospreciado, inclusive desde el propio Estado, es importante tener presente la trascendencia jurídica que tiene la vigencia, constitucional y legal, de esta noción republicana, -al decir de FERNANDEZ SBARBARO:

«La situación de orden público y la regla de orden público se imponen sobre toda voluntad contraria: los particulares, la Administración, el juez no puede en ningún caso ir contra éstas. Es por eso que es normal, presentar la noción jurídica de orden público como factor de limitación de la autonomía de la voluntad y del poder discrecional (…) No es suficiente mantener el orden protegiéndolo contra las amenazas de perturbaciones, también es preciso esforzarse por restablecerlo y realizarlo, mediante la creación de condiciones para mantenerlo (…). La noción de orden público es siempre invocada para imponer el mantenimiento o el restablecimiento de una situación, el respeto de una regla. Aparece como un obstáculo a las modificaciones y como persiguiendo solo el mantenimiento en el estado (…) sirve para garantizar la integridad de ciertas reglas fundamentales y para proteger las bases inalterables de la vida en sociedad (…) El orden público es el mínimo de reglas, que es preciso conservar a toda costa, bajo pena de ver que la sociedad se disgregue (…) La noción de orden público reposa sobre <<la idea de prioridad>>: el orden público permite primar el interés general sobre los intereses particulares (…) Esta noción consagra y sanciona una jerarquía de situaciones y de reglas (…) El orden público objetiva la noción de interés general, si se producen amenazas del orden público, existen medios para perseguir un fin de interés público que será el mantenimiento del orden  (…)» (FERNANDEZ SBARBARO, ORFILIA – ORDEN PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO en ANUARIO – AREA SOCIO JURIDICA, Fac. de Derecho – Orden Público – Seminario organizado por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano, FCU, págs. 55, 56, 57, 62, 63 y 76).

Y el concepto de orden público ambiental lo identificó el jurista ANTONIO HERMAN BENJAMIN. «El Estado tiene el deber constitucional y legal de intervenir en materia ambiental. No es una facultad» (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Nº 0, nov. 2004, págs. 110, 117). O, como expresa el tratadista BUSTAMANTE ALSINA, al referir a la primacía de los intereses generales en el Derecho Ambiental: «El Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público» (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE – DERECHO AMBIENTAL, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, págs. 51 y 53). Como lo sostiene el español BENTANCOR RODRIGUEZ, «la finalidad protectora del Derecho Ambiental» conduce a «la función pública de la protección ambiental» (BENTANCOR RODRIGUEZ, ANDRES – INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL, La Ley, España, 2001, pág. 99). Y, junto a ello, vienen bien las palabras del gran HECTOR BIBILONI: «Por ser un derecho de incidencia colectiva, su regulación y su ejercicio se cuentan entre las obligaciones indelegables del Estado (…) Las normas que mandan a preservar el ambiente son de orden público y establecen derechos y deberes para todos, sin ninguna excepción» (BIBILONI, HECTOR JORGE – EL PROCESO AMBIENTAL, Lexis-Nexis, 2005, págs. 40 y 52). La existencia de un orden público ambiental ha sido reconocida a nivel nacional en la reciente y excelente obra de GOROSITO ZULUAGA y de LIGRONE FERNANDEZ «SISTEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE» (GOROSITO ZULUAGA, RICARDO – LIGRONE FERNANDEZ, PABLO, La Ley Uruguay, octubre de 2009, pág. 52).

4.3. Prevención y precaución, los dos axiomas reconocidos en el Derecho Ambiental nativo, son los que se pretenden hacer cumplir en autos con la medida cautelar impetrada.

Ni una mención se hace a los mismos en la decisión que la rechazó y que aquí es recurrida. No ponderar la significación de estos axiomas entraña lisa y llanamente negar imperium al Derecho Ambiental vigente. Son reglas de conducta de la Administración Pública, pero también lo son para el Poder Judicial (§ 6º L. 17.283 cit.).

Prevención significa considerar la posibilidad de que algo ocurra, con el objeto de intentar neutralizarlo si va a provocar un daño, pues no tendría sentido que algo pueda dañar y no intentar evitarlo. Se utiliza el término prevención, conectado con el riesgo, con la disminución de riesgos o evitación de daños, y no con los daños, ya que éstos están relacionados con el término reparación. La prevención es el fundamento del principio de precaución (MOSSET ITURRASPE, JORGE – HUTCHINSON, TOMAS – DONNA, EDGARDO ALBERTO – DAÑO AMBIENTAL, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Arg., 1999, T., pág. 273).

Se procura: «Parar más que reparar«; «Prevenir antes que curar«. «Se trastruecan las funciones y los fines de la jurisdicción en la misma medida que se corren los objetivos: de la reparación, a la prevención de daños». «Resulta palmario que la pretensión (colectiva) no abarca el derecho a ser indemnizado del perjuicio sufrido o a padecer (individual), sino que se dirige a evitar el daño, o detener su secuela, lo es un estado anterior y más perfecto que el que provoca volver las cosas a su estado anterior«. «Tutela preventiva efectiva«. «Se trata, obviamente, de una nueva filosofía ante nuevos daños de superlativa repercusión vital: porfía por tutelar el interés general asegurando -no solo para nosotros sino para las generaciones futuras- una sana y adecuada convivencia social» (MORELLO, AUGUSTO M. – LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS EN EL DERECHO ARGENTINO, Platense S.R.L., La Plata, Arg., 1999, págs. 68, 105, 107, 185-186 \ MORELLO, AUGUSTO M., CAFFERATTA, NESTOR A. – VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Arg. 2004, págs. 66-67, 71).

«Es relevante para el Derecho Ambiental, en etapas precoces o ‘tempranas` evitar la consumación del daño ambiental, mediante la utilización de medidas efectivas de anticipación para impedir la degradación del ambiente, que se justifican en situaciones ex ante, por el riesgo, peligro o amenaza del daño ambiental, en atención a la gravedad, irreversibilidad, o expansión del mismo: nos referimos, en la certeza, al principio de prevención, y en la incertidumbre, al principio precautorio» (…) «Los tiempos de la naturaleza dominan los tiempos de la justicia (…) el carácter intergeneracional del Derecho Ambiental, que le imprime un sesgo de Derecho Humano de 4ª Generación pone de resalto algo: (…) la trascendencia del concepto del futuro en el Derecho Ambiental. En la materia lo que se decida hoy, condiciona la suerte de las generaciones por venir. Que no tienen voz en el proceso, pero por los que debería velar necesariamente el Juez y el Ministerio Público, en defensa del orden público ambiental» (MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NESTOR A. – ESTRATEGIAS EN EL DERECHO AMBIENTAL, En recuerdo del Doctor Roberto LOPEZ CABANA, JA, 2008-II, fasc. Nº 2º).

Y todavía, en el Uruguay, el principio de prevención se ve reforzado por el del País Natural. Vale decir: rige un in dubio, pro País Natural.

Y con la medida cautelar pedida, también se viene a reclamar la aplicación del principio precautorio.

Entre sus notas más resaltables, y que influyen en la decisión cautelar reclamada, cabe considerar los siguientes.

* Significa obrar de acuerdo al standard del buen padre de familia. Señala un fuerte deber de prudencia o cautela. Resultando posible que una determinada actividad afecte gravemente al medio ambiente o lo que es lo mismo, no pudiendo demostrarse que no sea así, la obligación es actuar para que esa posibilidad no exista, como lo haría un buen padre de familia.

* Tiene analogía con el primum non nocere y el in dubiis abstine. Lo primero, ante todo, es no hacer daño. En la duda, abstenerse. Se trata, por tanto, en su esencia de un principio protector o de defensa. Y su aplicación, necesariamente, implica llevar a cabo un hacer o un no hacer preferido y prevaleciente, en aras de evitar, impedir o cesar la continuidad de un perjuicio posible.

* Refuerza los deberes públicos de prevención y de abstención del daño ambiental. Ordena una regla para hacer efectiva la prevención en aquellos casos de incertidumbre científica. Quien realiza el hecho contaminador o tan solo pone en peligro el medio ambiente, incumple un mensaje constitucional que prescribe un comportamiento específico de abstención, de no dañar el ambiente.

* Instaura una presunción a favor de la protección del medio ambiente en caso de duda o falta de certeza científica. In dubio, pro sanitas et naturas. «Si no sabemos, mejor no asumir riesgos«. Dada la ignorancia científica, un prudente pesimismo debe ser privilegiado por sobre un arriesgado optimismo.

* Importa un ejercicio activo de la duda. Constituye un reconocimiento de que las consecuencias imprevistas e indeseables de la actuación humana no son infrecuentes. «El principio de precaución implica un cambio en la lógica jurídica. Con razón se ha dicho que éste demanda un ejercicio activo de la duda. La lógica de la precaución no mira al riesgo, sino que se amplía a la incertidumbre, es decir, aquello que se puede temer sin poder ser evaluado en forma absoluta. La incertidumbre no exonera la responsabilidad, al contrario, ella la refuerza al crear un deber de prudencia» (FACCIANO, LUIS – LA AGRICULTURA TRANSGÉNICA Y LAS REGULACIONES SOBRE BIOSEGURIDAD EN LA ARGENTINA Y EN EL ORDEN INTERNACIONAL. PROTOCOLO DE CARTAGENA DE 2000, en AA.VV., 3er. Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, Instituto de Derecho Agrario de Rosario, 2001, págs. 247 y ss. \\ citado por CAFFERATTA, NESTOR A. – PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL DERECHO ARGENTINO Y BRASILEÑO, Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Nº 5º, enero-marzo 2006, pág. 85).

* Constituye una exigencia de prudencia política derivada del deber de seguridad. Para el Estado el mensaje constitucional impone un deber fundamental, ergo, irrenunciable. El Estado debe velar por el cumplimiento del orden público ambiental. El Estado ha sido encomendado como Guardian, Gendarme y Garante de la protección del medio ambiente (§ 47 + § 168 Nº 1º Const., + § 4 L. 17.283). El bien jurídicamente tutelado medio ambiente ha quedado sometido a la dependencia, al cuidado, a la custodia del Estado. En esos términos, éste es responsable de la indemnidad del mismo. De principio, la Administración demandada, en su posición de Guardián, Gendarme y Garante, se halla obligada a evitar un resultado dañoso para el medio ambiente. Y no olvidar: no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo, -sentencia, magistralmente, el artículo 3º del Código Penal.

* El principio de precaución invierte la carga de la prueba. La prudencia se impone en tanto no se haya probado la inocuidad. Conforme al mismo, «los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la prueba» (DECLARACION DE WINGSPREAD SOBRE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO). Dada la incertitud científica sobre la peligrosidad ambiental de cierta actividad, se deriva la responsabilidad y la seguridad a quienes crean el riesgo. Quienes ejercen una actividad son quienes deben demostrar su inofensividad. Quienes tienen el poder, el control y los recursos para actuar y prevenir los daños de una actividad deben asumir dicha responsabilidad. La inversión de la responsabilidad conduce al cambio del peso de la prueba. Entonces, no es necesario probar que algo conlleva riesgo, sino que algo no lo conlleva o la inexistencia de alternativas más seguras. «La precaución distingue el Derecho Ambiental de otras disciplinas tradicionales, que el pasado sirvieron para lidiar con la degradación del medio ambiente – especialmente el Derecho Penal (responsabilidad penal) y el Derecho Civil (responsabilidad civil)-, porque éstas tienen como pre-requisitos fundamentales certeza y previsibilidad, exactamente dos obstáculos de la norma ambiental, como la precaución procura apartar«. «De otro lado se inaugura una nueva fase para el propio Derecho Ambiental. Así ya no cabe a los titulares de derechos ambientales probar los efectos negativos (ofensividad) (…) se impone a los degradadores potenciales la carga de probar la inofensividad de la actividad propuesta (…) Afirmándose la tesis -inclusive en el plano constitucional- de que hay un deber genérico y abstracto de no degradar el medio ambiente, se invierte, en el campo de las actividades, el régimen jurídico de la ilicitud, ya que en las nuevas bases éstas se presumen hasta que se pruebe lo contrario» (MIRRA, ALVARO – DERECHO AMBIENTAL BRASILEÑO: EL PRINCIPIO DE PRECAUCION Y SU APLICACION, Lexis Nexis, JA del 17/IX/2003, JA 2002-III-65, fascículo Nº 12, citado por MORELLO, AUGUSTO M., CAFFERATTA, NESTOR – VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 76).

* Por último, impone un obrar urgente. Como en todas las cuestiones ambientales-, el factor tiempo deviene crucial, pues, un dejar hacer presente o un no hacer presente puede conllevar a una irreparabilidad futura. En su propia definición legal, el principio impone un obrar de inmediato, aún cuando hubiera ausencia o insuficiencia de certeza científica, a fin de impedir o evitar la creación o la continuidad de un riesgo con efectos todavía no conocidos plenamente, puesto que cualquier demora puede devenir a la larga más perjudicial que cualquier acción provisional.

4.4. Como si pareciese poco, en la causa, con la medida cautelar, se procura el respeto y la efectiva aplicación de la denominada Reforma Constitucional del Agua de 2004, que obtuvo casi un 70 % de aprobación de la ciudadanía.

El agua como recurso esencial para la vida y derecho humano fundamental. El ordenamiento del territorio, la conservación y la protección del medio ambiente. Gestión sustentable y solidaria con las generaciones futuras. Dominio público hidráulico.

No es compatible que una Nación con tales niveles de protección referidos al agua y los recursos hídricos, consienta o tolere el vertimiento de sedimentos altamente contaminados en el Río de la Plata. Al menos, debe arbitrar otras soluciones que eviten la degradación ambiental.

Como si no existiese, ni una mención a la Reforma del Agua y su significación se hace en la Resolución impugnada.

Asimismo, en la causa, se procura que se de cumplimiento al ordenamiento ambiental del territorio exigido constitucional y legalmente.

Como bien indican GOROSITO ZUALUAGA y LIGRONE FERNANDEZ-, la Ley de Ordenamiento Territorial supone un cambio copernicano: la salvaguarda de la capacidad de carga de los ecosistemas, la equidad intergeneracional, la aplicación del principio precautorio y el mantenimiento de la integridad biológica y de la diversidad biológica (ob. cit., págs. 14 a 16). Tal tutela territorial está asignada al Estado. Implica deberes fundamentales para las autoridades públicas en autos. El ordenamiento ambiental del territorio es de interés general, de orden público, cometido esencial del Estado y función pública (§ 2º y 3º L. 18.308 cit.).

Ignorancia absoluta en la decisión judicial recurrida también para con todo esto.

SEGUNDO AGRAVIO:

LA DENEGACION DE JURISDICCION.

 5. Cuando en la Resolución impugnada se arguye que la Fiscalía debió ocurrir por la vía administrativa y de la acción de nulidad, en puridad, lo que se está haciendo es renegar de la Jurisdicción como Poder Judicial en materia ambiental.

Con la medida cautelar impetrada, no se procura que un Juzgado haga de Poder Administrador, sino que un Juzgado tenga la posibilidad real de juzgar sobre si el Estado, y como cualquier otro Sujeto de Derecho, está obrando de acuerdo al Derecho Ambiental establecido. Se procura que no actúe por encima o al margen del Derecho Ambiental previsto, que no lo ignore. Sin más, se procura, entonces, la vigencia del Estado Constitucional de Derecho: que la  Constitución y la Ley obliguen y por igual, a gobernantes y gobernados, y como debe ser en toda República que se digne de tal, sin fueros especiales, sin privilegios, sin excepciones a la regla de Derecho.

SABSAY, refutando aquellas posturas absolutistas o totalitarias, predica: «No olvidemos que Montesquieu inventó la teoría de la separación de poderes con un claro punto de mira: <<asegurar que el poder detenga al poder>>. En El espíritu de las leyes explica que su teoría no apunta a asegurar una distribución funcional del poder, como había ocurrido en el pasado (…), sino que el objetivo era otro, conseguir que el poder fuera limitado. Para ello elabora una serie de mecanismos para la fiscalización recíproca entre los poderes. De manera tal que a cada uno de ellos, además de las potestades propias de su naturaleza, se le agregan otras destinadas a controlar los otros dos órganos de gobierno, y así recíprocamente (…)» (SABSAY, DANIEL – LOS DERECHOS COLECTIVOS Y LOS INTERESES DIFUSOS. EL MEDIO AMBIENTE, en SUSANA ALBANESE y OTROS – DERECHO CONSTITUCIONAL, Edit. Universidad, Bs.As., 2004, págs. 221-222 y 242).

Al proclamarse la carencia absoluta de jurisdicción de la Justicia Ordinaria, o peor, que el Poder Judicial es absolutamente ajeno al conocimiento del Derecho de la Constitución, cuando de hacérselo cumplir al Estado se trata, se está reivindicando que el poder administrativo no tenga frenos, vale decir que no pueda ser juzgado por no comportarse de acuerdo a Derecho y por verdaderos Jueces, o sea, indirectamente, se está instituyendo un fuero de irresponsabilidad, de infalibilidad, o de impecabilidad, y ciertamente reprochable de ser fuente directa de autoritarismo y arbitrariedad; pues, nada más opuesto al principio de Separación de Poderes reconocido en la Constitución de la República (8º, § 24, § 82, § 168 Nº 23, § 181 -Nº 1º- y § 233).

Frente al «Estado de Partidos», la Constitución ha resaltado la dimensión activa del Juez al darle un poder político y contramayoritario, garantía de las garantías, independiente de las partes en conflicto, que se ejerce para preservar la supremacía de la Constitución. Es este el desafío de la división de poderes propuesta por Montesquieu y puesta en marcha por Madison. La acumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos, sean las de uno, las de unos pocos o las de muchos puede considerarse con toda justicia, como la definición misma de la tiranía (Cfrme. SANCHEZ, IGNACIO E. – LA IMPRONTA DE LA CORTE SUPREMA EN LA ERA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO, EN www.eldial.com de 1/8/2011).

Al respecto, DORA SZAFIR y GUSTAVO DOVAL indican lo siguiente:

«Consideramos que no puede sostenerse más aquel viejo criterio, en base al cual el dictado de una orden judicial para cumplir con las obligaciones que la ley establece al poder administrador, resulte ser una injerencia indebida de un poder del Estado en las competencias de otro. En efecto, la justicia debe velar para que las leyes se cumplan tanto por personas privadas como públicas y puede hacerlo dictando sentencias que obliguen a un hacer para no convertirse en una mera espectadora de ilícitos civiles hasta que se produzcan daños» (CONSUMO SUSTENTABLE Y MEDIO AMBIENTE ¿ REALIDAD O QUIMERA ?, ADCU, T. XXXIV, FCU, 2004, págs. 662-663).

Y, por su parte, el distinguido Juez OHANIAN indica:

«Como vimos el Juez no podrá anular el acto administrativo porque ello fue confiado por el Constituyente al T.C.A., pero podrá, una vez declarada su ilegitimidad desaplicarlo para el caso concreto y con efectos exclusivamente en el proceso que está llamado a fallar. Desaplicado el acto administrativo, fundará el derecho en las normas que correspondan y dictará sentencia con los demás elementos allegados al proceso, otorgando la razón a quien entienda corresponde. (…) De ahí que el Juez tiene la enorme responsabilidad de tutelar los derechos fundamentales de las personas, mediante el control de legitimidad de los actos que emanados de la administración, los avasallen. El control es de legitimidad (…) La justicia ordinaria se encuentra habilitada entonces para apreciar la regularidad de los actos administrativos (…). Deja el Magistrado de ser el arbitrador de litigios entre particulares, para convertirse en controlador de la legitimidad de las actuaciones administrativas y por tanto (…) en el tutor de los más caros derechos de los individuos» (OHANIAN, GABRIEL  – JUEZ Y ACTO ADMINISTRATIVO, en Rev. Judicatura, Nº 44, mayo 2006, págs. 323-324).

Inclusive, éste ha sido el criterio de la misma distinguida Sra. Juez de primera instancia y en otra causa análoga. En los autos caratulados “MINISTERIO PUBLICO – FISCALIA LDA. NACIONAL CIVIL 3ER. TURNO C/ MVOTMA. – MEDIDA CAUTELAR
ficha 31-52/2011, señaló: “que no se tiene el honor de compartir las alegaciones que vienen de referirse desde que se estima que la medida dispuesta en autos no interfiere con la política medioambientalista, que no es de competencia del Poder Judicial, si no que se trata de una medida de protección del medio ambiente, siendo sí competencia del Poder Judicial el contralor de la legalidad de las medidas adoptadas por la Administración” (Dra. TERESITA MACCIO – Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, – Resolución Nº 236/2012, de 16/II/2012).

Y la jurisprudencia de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil ha sido conteste en esta cuestión. Dos ejemplos se citan.

En los autos «Ministerio Público c/ Estado – Poder Ejecutivo – Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente – Juicio Ordinario«, ficha 25-430/2003, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno expresó:

«Aquí no se pretende la anulación de ningún acto administrativo ni que el Poder Judicial substituya al Poder Ejecutivo, sino lo que procura es que un Juez decida si el Poder Administrador obró o no de acuerdo con la Constitución y la ley, y que si no lo hizo se le condene a obrar conforme a derecho (…)» [Sent. Nº 227/2005, de 17/VIII/2005, FELIPE HOUNIE (r) – SARA BOSSIO REIG, ELENA MARTINEZ ROSSO].

Y en notable decisión del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno, en los autos «Fiscalía en lo Civil de 3er. Turno c/ Poder Ejecutivo- Ursea y otros – Demanda de cumplimiento de servicios públicos«, ficha 2-267/2005, causa por la cual se demandó al Estado – Poder Ejecutivo el cabal cumplimiento de la enmienda constitucional que se aprobara plebiscitariamente el 31 de octubre de 2004 (Reforma del Agua):

«(…) dictar la resolución pretendida no significaría una ilegítima invasión de una esfera jurídica privativa del poder administrador ni vulneraría el principio de separación de poderes. En un Estado de Derecho está fuera de discusión que todos los órganos del Estado, como las demás personas públicas estatales, están obligados a ajustar su conducta a lo que disponen la Constitución y las leyes, del mismo modo que lo están las personas privadas. La garantía esencial que esa forma de Estado conlleva radica precisamente en la sujeción de todos los agentes estatales a las normas establecidas para regular la actuación institucional, en lo formal y en lo sustancial, y la existencia de un amplio control del poder estatal, que admite el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad y de la legalidad de su conducta. En nuestro país, desde 1830 la Constitución de la República ha atribuido al Poder Judicial el ejercicio de la función jurisdiccional con las únicas restricciones que expresamente establece y, en ejercicio de esa atribución constitucional, los juzgados y los tribunales uruguayos resultan habilitados para ordenar a las personas públicas estatales el cumplimiento de los deberes -sean prohibiciones u obligaciones- que les haya impuesto la Constitución o, en su caso, las leyes. (…) Es que hoy es ampliamente reconocida la sujeción de los entes estatales a la Constitución y a la jurisdicción constitucionalmente conferida al Poder Judicial, lo que constituye la médula del Estado de Derecho. (…)  Entendida la Constitución como el modo de establecer los derechos y los principios básicos que legitiman un sistema institucional, estos derechos y principios obligan igualmente al legislador, al ejecutor y al juez, que viene a convertirse en el último bastión de defensa de los derechos básicos de los ciudadanos, obligado por ello a controlar las decisiones del poder político que puedan afectar aquellos derechos esenciales« (Sent. Nº 345, de 20/XII/2006, -NILZA SALVO, ALICIA CASTRO (r), EDUARDO VAZQUEZ).

Y adviértase que la denegación de jurisdicción agravia aún más a la protección ambiental exigida por la Constitución de la República cuando se aprecia el fenómeno del “Estado Juez y Parte”, por el cual, como en el caso de autos, la Administración Pública “autoriza” a la Administración Pública, “el Estado se autoriza a si mismo” a dragar y a trasegar lodos contaminados al medio del Río de la Plata. Es la falsa tesis del autocontrol. El autocontrol estatal desde MONTESQUIEU conceptualmente no existe. Es la puerta abierta a la arbitrariedad, “a hacer lo que se le antoja”. De allí la necesidad de un verdadero Decisor y Tercero Imparcial. ¿A quien ocurrir? Pues, en un Estado Republicano, a no otro que al Poder Judicial. Ahora bien, si el Poder Judicial le saca el cuerpo a la responsabilidad, la indefensión ambiental se habrá consumado y para bien de algunos pocos.

TERCER AGRAVIO:

LA FUGA DE LA REALIDAD.

 6. Y la decisión recurrida parece reprocharle a la Fiscalía no haber actuado con anterioridad, y, de ese modo tan peculiar, pretende refutar la urgencia en el pedido cautelar.

El argumento no se compadece con la realidad que fluye del propio expediente. La Fiscalía obró cuando el dragado anunciado se volvió inminente. Hoy, inclusive, ya se está verificando. Los hechos mandan. Si hubiese pedido la cautela con anterioridad, como pretende la Sede Judicial, ésta le hubiese reprochado, entonces, que no existía tal inminencia y que no había un daño o un peligro actual sobre el cual obrar. Pero además, siempre estuvo latente la posibilidad objetiva de que el Estado, habiendo sido requerido previamente por el Juzgado a suministrar información, reviera la acción anunciada y no la llevara a cabo. Ello no ocurrió. La Fiscalía pidió, por tanto, la medida de no innovar y previa al juicio contencioso de protección ambiental.

Todo proceso siempre implica una pérdida de tiempo, de manera que el Derecho al imponer al órgano jurisdiccional el requisito de un debido proceso como condición de su actuación, lo ha condenado a que sus decisiones siempre lleguen tarde en relación al momento en que nació el conflicto que busca resolver. De aquí surge un peligro: que durante este lapso, ocurran cambios tales en la situación jurídica o material de las cosas que agrave el daño jurídico ya producido o el peligro de daño jurídico al tiempo que conviertan la actividades declarativa de los órganos jurisdiccionales en algo absolutamente inocuo o impidan su actividad ejecutiva por falta de medios donde realizarse. Resultaría que por atender  al principio de justicia, el Derecho estaría premiando a quien lo viola o acentuando los riesgos que pretende remediar. El Derecho ha reaccionado frente a ese peligro creado por su afán de hacer justicia buena, instituyendo las medidas de seguridad que a su tiempo le permitirán cumplir eficazmente con sus fines o bien asegurar la utilidad de su posibles decisión final, anticipándola (VIERA, LUIS ALBERTO – LAS MEDIDAS DE GARANTIA Y EL EMBARGO, Edit. Universidad,  1947, 2ª edic, 1988,  págs. 14-15).

Como diligencia preliminar o preparatoria, se impetró una medida cautelar, previa a la pretensión de protección ambiental, que oportunamente se deducirá, vale decir, aquel accionamiento preventivo o anticipativo de daños ambientales y mediante el seguimiento del proceso contencioso-ordinario respectivo (§ 47 y § 332 Const., 6º L. 18.308 cit., § 11, § 14, § 25, § 42 y § 338 y ss. C.G.P., y § 68 -Nº 1º- L.O.J.O.T., 15.750, de 24/VI/85).

Como lo expresara, en su caso análogo, la entonces Sra. Juez Letrado Dra. DORA SZAFIR:

Se trata de un medida conservativa que ordena el mantenimiento del <<statu-quo>>, interín se tramita el procedimiento ordinario. Esta consiste en la orden que se dicta a una de las partes para que se abstenga de alterar la situación de hecho o derecho en un determinado momento (…) El mantenimiento de la situación, al momento de la efectividad de la medida, asegura la conservación de los bienes implicados en el litigio, mientras este recorre las ritualidades y termina con sentencia. Se trata de conservar un estado de hecho de derecho para evitar la frustración del derecho que ha sido acreditado sumariamente o prima facie. Es una medida que cautela el proceso y requiere de éste para su definitiva satisfacción» (Sentencia Interlocutoria Nº 3381/2009, de 3/XI/2009, Jdo. Ltdo Civ. 12º, en autos «MINISTERIO PUBLICO – FISCALIA LDA CIVIL 3ER TURNO c/ MINISTERIO DE VIVIENDA ORDMTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE – Medida Cautelar«, ficha 2-49584/2009).

Frente al comienzo de obras en relación al llamado Muelle C, se ha vuelto imprescindible impedir, detener o suspender, en forma provisional,  la disposición final de lodos contaminados en el Río de la Plata, hasta tanto pueda dilucidarse judicialmente la correspondiente aplicación, en el caso, de aquellos preceptos que hacen a la protección ambiental, al País Natural, a los axiomas preventivo y precautorio, a la específica tutela constitucional del agua y de los recursos hídricos y al establecimiento del debido ordenamiento ambiental del territorio.

Y finalmente, parece obvio, pero no se está pidiendo el embargo de un inmueble en una disputa entre intereses privados. Se está peticionando la tutela de un interés general como lo es la protección del medio ambiente. Si para el Poder Judicial uruguayo los intereses privados van a tener mejor respuesta jurisdiccional que los generales y públicos de la Nación, entonces, será aconsejable no hablar más de Separación de Poderes ni de República.

En virtud de estas razones, la decisión denegatoria de autos será revocada.

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 Por lo expuesto, y conforme a los arts. 311 y ss., 316, 315, 245, 248. 249, 250 y 254 del C.G.P. y demás disposiciones citadas y concordantes, a la Sra. JUEZ PIDE:

1º) Se le tenga por presentado e interponiendo los recursos de reposición y de apelación, en subsidio, contra la Resolución identificada en el exordio de este escrito.-

2º) Se resuelva favorablemente el recurso de reposición interpuesto, haciéndose lugar a la medida cautelar de no innovar impetrada, o, en caso contrario, se franqueen en apelación estas actuaciones ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil respectivo.

Y a los Sres. MINISTROS DEL TRIBUNAL, SOLICITA:

Se revoque la decisión judicial impugnada, haciéndose lugar a la medida cautelar de no innovar peticionada en este expediente.-

Fiscalía Civil 3º, 12 de junio de 2012.-

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